établit diverses incapacités de ce genre, quoique placé dans le Code de procédure, n'en est pas moins en réalité une disposition de droit civil; ou bien encore, quand les formes négligées ou violées ont dû produire une nullité substantielle (1).

Mais quelles sont les irrégularités qu'on pourra considérer comme des nullités substantielles dans cette matière ? Nous pensons à cet égard qu'il faut distinguer les irrégularités commises avant le jugement qui a fixé la mise à prix de celles postérieures. Quant aux premières, comme par exemple l'irrégularité de l'assemblée de famille ou de l'expertise, nous les considérons comme couvertes quand le jugement fixant la mise à prix a été rendu, comme la loi l'exige, sur les conclusions du ministère public. Le magistrat du ministère public, qui est le défendeur naturel des intérêts du mineur, est censé, en ne signalant pas les irrégularités commises, avoir reconnu qu'elles n'étaient pas de nature à nuire au mineur.

Quant aux irrégularités postérieures, elles nous semblent devoir entraîner la nullité toutes les fois que les juges estiment qu'elles ont pu avoir pour résultat d'écarter des enchérisseurs. Ainsi il y aurait nullité substantielle, suivant nous, si les placards ou annonces avaient été complétement omis ou n'avaient eu lieu que quelques jours avant la vente, et si le subrogé-tuteur n'avait pas été prévenu dans le délai légal, si l'adjudication n'avait pas été faite aux jour, lieu et heure marqués, etc.; tandis que nous considérerions comme sans importance l'omission dans le cahier des charges de la contenance approximative de quelque pièce ou de ses tenants, l'omission dans les placards ou annonces des professions et même du domicile du mineur, du tuteur ou du subrogé-tuteur, l'omission dans la notification faite au subrogé-tuteur de l'avertissement qu'il sera procédé tant en son absence qu'en sa présence, etc.

La nullité, quand elle peut être demandée, ne peut l'être que par le mineur, jamais par l'adjudicataire (2). Elle doit l'être par action directe et principale; il n'est point nécessaire de se pourvoir par appel ni tierce-opposition contre le procès-verbal d'adjudication, qui n'est qu'un acte de juridiction gracieuse.

La vente des immeubles des mineurs émancipés doit être faite dans les mêmes formes que celle des immeubles des non émancipés (C. civ. 484). Seulement, la vente se fait alors à la requête

(1) V. Chauveau, quest. 2501 bis.

(2) Cass., 18 février 1850 (D. P. 50. 1. 169. - S. 50. 1. 273. - P. 50. 2. 635).

du mineur lui-même. Est-il nécessaire qu'il soit assisté de son curateur? C'est plus régulier sans doute, mais nous ne pensons pas que ce soit indispensable. A la vérité l'art. 482 du Code civil ne permet pas au mineur émancipé d'intenter une action immobilière ni d'y défendre sans l'assistance de son curateur; mais il ne s'agit point ici d'une action proprement dite puisqu'il n'y a aucun litige. Les droits du mineur émancipé ne sont-ils pas suffisamment garantis par l'avis des parents, le jugement du tribunal, les conclusions du ministère public et l'observation de toutes les formalités prescrites? On ne voit pas quelle garantie de plus peut fournir l'assistance du curateur: sa présence ne doit donc être exigée que lorsqu'il s'agit de toucher le prix.

CHAPITRE XII

Des partages et licitations.

Les dispositions du Code de procédure sur les partages et licitations ont été, comme celles relatives aux ventes des biens des mineurs, modifiées par la loi sur les ventes judiciaires du 2 juin 1841. De nouvelles modifications semblent nécessaires encore. Les procédures qu'il faut observer maintenant ne sont pas trop coûteuses pour les successions de quelque importance; mais il est beaucoup de successions si modiques qu'il semblerait naturel d'en conférer le règlement aux juges de paix. Un projet de loi dans ce sens avait été préparé avant la chute du second empire, et l'on ne tardera pas sans doute à le reprendre quand des soins d'un autre ordre auront cessé d'absorber l'attention de nos législateurs.

Les partages peuvent, du reste, se faire à l'amiable, si les copropriétaires ou cohéritiers sont majeurs, jouissant de leurs droits civils, et présents ou dûment représentés : ils peuvent alors, aux termes de l'art. 985, s'abstenir des voies judiciaires, les abandonner en tout état de cause, et s'accorder pour procéder de telle manière qu'ils avisent (1). Mais lorsqu'ils ne sont pas d'accord ou qu'il y a parmi eux des mineurs ou d'autres personnes non jouissant de leurs droits civils, ou des absents, le partage et la licitation doivent se faire en justice dans la forme que nous allons exposer (984). Occupons-nous d'abord du partage en nature; nous parlerons ensuite de la licitation. Mais

(1) Il faut conclure de ces derniers termes qu'ils peuvent opérer une vente aux enchères sans le ministère d'un officier public. Cass., 19 mai 1847 (D. P. 47. 1. 239. S. 47.1.520. - P. 47. 1. 679).

Τ. II.

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disons tout d'abord que les formalités prescrites par le titre que nous abordons sont évidemment inapplicables lorsqu'elles sont parfaitement inutiles, comme quand tout l'actif d'une succession se réduit à des créances, qui se divisent de plein droit entre les héritiers, sans qu'il y ait entre eux nul compte à faire (1). Les parties majeures et capables peuvent d'ailleurs toujours renoncer explicitement ou implicitement à toute formalité du partage qui leur paraît inutile, si les juges l'estiment inutile aussi (2).

SECTION PREMIÈRE

DU PARTAGE EN NATURE

Les principaux actes pour arriver au partage en nature sont: 1o la demande; 2o le jugement qui ordonne le partage; 3o l'expertise en certains cas et son homologation; 4o la composition de la masse et le règlement des comptes des copartageants devant le notaire commis; 5o le procès verbal de composition des lots et son homologation; 6o le tirage des lots. Reprenons ces actes l'un après l'autre.

$ 1er. De la demande en partage.

La demande en partage doit être engagée et instruite dans la forme ordinaire; elle est sujette au préliminaire de la conciliation s'il n'existe pas quelque cause particulière de dispense. Elle est formée par le cohéritier le plus diligent (966). « Entre deux demandeurs, porte l'art. 967, la poursuite appartiendra à celui qui aura fait viser le premier l'original de son exploit par le greffier du tribunal : ce visa sera daté du jour et de l'heure.» Cette disposition ne doit s'entendre que du cas où deux ajournements en partage ont été respectivement signifiés le même jour; autrement celui qui a devancé les autres dans l'ajournement doit conserver la préférence. Ce point est pourtant controversé (3).

Nous estimons aussi que le demandeur en conciliation qui a fait viser son exploit, dans un cas où l'essai conciliatoire était nécessaire, doit être préféré au cohéritier qui aurait engagé la même demande devant le tribunal par une citation à bref délai,

(1) Cass, 17 janvier 1870 (D. P. 70.1. 303).

(2) Cass., 9 août 1870 (D. P. 70. 1.356). (3) V. Chauveau, quest. 2503 ter.

donnée en vertu de permission du juge, et se serait hâté de la faire viser avant que le demandeur en conciliation eût formé ou fait viser sa propre demande devant le tribunal. La diligence n'est une chose louable, qu'autant qu'elle ne laisse point soupçonner l'indélicatesse (1).

Si plusieurs mineurs représentés par le même tuteur ont des intérêts opposés dans le partage, il doit leur être donné à chacun un tuteur spécial (C. civ. 838), et ce tuteur est nommé dans la forme ordinaire par une assemblée de parents (C. pr. 968). Rien n'empêche que le tuteur commun des mineurs ne soit chargé par le conseil de famille de représenter spécialement l'un d'eux.

Le partage pourrait-il être ordonné sur une requête présentée simultanément par tous les intéressés dans le but d'économiser des frais? Rien dans la loi ne s'y oppose. Dans la pratique, la demande en partage est souvent formée par plusieurs cohéritiers qui constituent le même avoué: or, si un même avoué peut représenter plusieurs cohéritiers, nous ne voyons pas pourquoi il ne pourrait pas les représenter tous, sauf à la partie qui élève la première quelque contestation, à constituer immédiatement un autre avoué (2).

$ 2. Du jugement qui ordonne le partage.

Le jugement qui statue sur la demande en partage doit déterminer d'abord le nombre des copartageants et la quotité qui revient à chacun dans la succession ou la propriété indivise. Il commet ensuite un juge (3) sur le rapport duquel il décide les difficultés ultérieures qui peuvent s'élever entre les parties, et un notaire devant lequel il doit être procédé à la composition de la masse et au règlement des comptes des copartageants. Si, pendant le cours des opérations, le juge ou le notaire sont empêchés, le président du tribunal pourvoit à leur remplacement par une ordonnance sur requête qui n'est susceptible ni d'opposition ni d'appel (969). Le même jugement ordonne le partage, ou s'il est démontré tout d'abord que le partage est impossible, la lici

(1) Contrà, Cass., 4 mars 1873 (D. P. 73. 1. 105. - S. 73.1.353. – P. 73.897). (2) Contrà, Bioche, vo Partage, n° 104; Colmet-d'Aage, t. 3, no 1158.

(3) L'art. 969 disant cependant que le jugement commettra, s'il y alieu, un juge, etc., la nomination d'un juge-commissaire reste facultative pour le tribunal. Cass., 19 novembre 1851 (D. P. 51. 1. 315. S. 52. 1. 32.-P. 52. 2. 285) et 17 juin 1873 (D. P. 73.1.475)

tation, qui doit se faire devant un membre du tribunal ou devant un notaire, conformément à l'art. 955.

Si le partage ou la licitation sont ordonnés du consentement de toutes parties, la signification du jugement à personne ne paraît point nécessaire; mais, dans le cas contraire, elle est indispensable.

Il est important de rappeler que lorsque le jugement qui ordonne le partage a été rendu après jonction de défaut, les jugements ultérieurs ne sont pas susceptibles d'opposition de la part d'aucune des parties, en supposant, bien entendu, que toutes les formalités ultérieures prescrites pour que toutes les parties soient dûment avisées aient été observées, et que les conclusions de l'ajournement primitif donné au défaillant n'aient pas été changées (1).

$ 3. De l'expertise et de son entérinement.

Sous l'empire du Code de procédure, il fallait de toute nécessité que les immeubles fussent, avant le partage ou la licitation, estimés par experts, et il était indispensable de nommer trois experts, à moins que les parties majeures n'eussent expressément consenti à ce qu'il fût procédé par un seul.

La loi sur les ventes judiciaires a d'abord rendu l'expertise purement facultative dans ce cas, comme dans tous les autres qu'elle a réglés; et de plus, elle a permis au tribunal, quand il juge l'expertise nécessaire, de la confier à un seul expert, sans qu'il ait besoin pour cela du consentement des parties. « Le tribunal, porte la seconde disposition de l'art. 970, pourra, soit qu'il ordonne le partage, soit qu'il ordonne la licitation, déclarer qu'il y sera immédiatement procédé sans expertise préalable, même lorsqu'il y aura des mineurs en cause; dans le cas de licitation, le tribunal déterminera la mise à prix, conformément à l'art. 955. - Lorsque le tribunal ordonnera l'expertise, ajoute l'art. 971, il pourra commettre un ou trois experts, qui prêteront serment comme il est dit en l'art. 956. Les nominations et rapports d'experts seront faits suivant les formalités prescrites au titre des rapports d'experts. Les rapports d'experts présenteront sommairement les bases de l'estimation, sans entrer dans le détail descriptif des biens à partager ou à liciter.

Le poursuivant demandera l'entérinement du rapport par un simple acte de conclusions d'avoué à avoué. »

(1) Cass., 7 juillet 1869 (D. P. 69. 1. 348. - S. 70. 1. 14. — P. 70. 20).