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fragilité humaine, et si elle punissait également les délits inégaux. Enfin, il y a une raison politique qui seule devrait faire admettre la modification proposée. En effet, si la soustraction légère et partielle est punie aussi rigoureusement que la soustraction totale, le coupable n'aura pas d'intérêt à s'arrêter, il soustraira tout, et le seul résultat de l'assimilation parfaite sera d'enlever à la fortune publique et particulière une partie de ses garanties 1. »>

En thèse générale, la gravité du préjudice est un des éléments de la gravité de la peine; cette règle est gravée dans la conscience humaine, qui ne placera jamais sur la même ligne l'agent qui n'a soustrait qu'un objet minime, et celui qui s'est emparé de valeurs considérables; non-seulement la lésion, non-seulement l'alarme de la société ne sont pas les mêmes, mais la criminalité elle-même semble refléter des degrés divers suivant les résultats mêmes de l'action, soit parce que l'agent n'a pas mis la même puissance de volonté dans l'exécution du crime, soit parce que l'exiguïté du dommage ne révèle qu'une immoralité incertaine et peu dangereuse pour l'ordre social. A la vérité, quand il s'est agi des vols commis au préjudice des particuliers, la loi pénale, soit difficulté de poser une limite rationnelle, soit crainte d'introduire un système nouveau de répression, est restée muette sur cette circonstance modificative de la criminalité, et l'a reléguée au nombre des circonstances atténuantes : nous nous occuperons de ce point dans le chapitre que nous avons consacré à la théorie générale du vol; mais, dans notre espèce, il est impossible de révoquer en doute la justesse de l'application du principe; une différence qui saisit aussitôt la conscience, sépare l'agent qui, dans l'espoir même déçu plus tard de le réparer, fait un léger emprunt à la caisse dont il est dépositaire, et celui qui s'enfuit avec toutes les sommes qui lui ont été confiées; une différence moins grave, mais également certaine, se fait encore remarquer entre le fonctionnaire qui n'a détourné qu'une faible somme et celui dont les détourne

1. Procès-verb. du Cons. d'Etat, séance du 5 août 1809.

ments successifs et habilement calculés ont creusé un vaste déficit. Telles sont les distinctions qui se trouvent formulées par les deux degrés de la peine. On a objecté qu'il est illusoire de faire dépendre d'un franc de plus ou de moins dans le préjudice l'évaluation morale du fait. Mais cette objection s'appliquerait à toutes les limites, et cependant il est nécessaire de poser des lignes de démarcation entre les différentes nuances de la criminalité; c'est ainsi qu'en matière d'âge, un jour de plus ou de moins change la nature du fait et la quotité de la peine. Ce qu'on doit exiger de la loi, c'est que la limite soit prise dans la nature des choses, qu'elle soit l'expression d'une différence morale entre les deux catégories de faits qu'elle sépare; et, sous ce rapport, nulle objection ne s'est élevée contre les limites posées par les art. 169 et 170.

800. Mais, sous un autre rapport, il nous semble qu'uné critique est permise: lorsque le même fait subit deux qualifications différentes, et que cette distinction est uniquement puisée dans la quotité du dommage causé, il est naturel que le terme supérieur du délit soit puni du degré immédiatement supérieur de la peine. Or, dans l'espèce des art. 169 et 170, les deux termes du même fait sont séparés par un double degré dans la pénalité: si le dommage n'atteint pas 3,000 fr., la peine n'est qu'un simple emprisonnement; s'il est supérieur à cette somme, elle s'élève tout d'un coup jusqu'aux travaux forcés, au lieu de s'arrêter à la réclusion cette brusque transition d'une faible peine à une peine très grave semble blesser la juste proportion qui doit marquer les divers degrés de la culpabilité. Sans doute, si certaines soustractions sont suffisamment réprimées par un emprisonnement, il en est d'autres assez graves pour motiver la peine des travaux forcés; mais, entre ces deux classes de faits, il eût été possible de définir et de placer une classe intermédiaire à laquelle la peine de la réclusion eût été justement appliquée : on eût alors, soit d'après la seule quotité du préjudice, soit d'après les circonstances de la soustraction, marqué trois termes dans la criminalité, et à ces trois degrés se seraient appliquées, avec une plus juste proportion,

les peines de l'emprisonnement, de la réclusion et des travaux forcés.

L'art. 170 prononce également la peine des travaux forcés, quelle que soit la valeur des deniers ou effets détournés ou soustraits, si cette valeur égale ou excède le cautionnement, lorsqu'il s'agit ou d'une recette, ou d'un dépôt attaché à une place sujette à un cautionnement. Est-il juste de comprendre dans la même peine ces deux faits essentiellement distincts? Si la somme détournée n'excède pas le cautionnement, la sévérité n'est-elle pas excessive, puisque la garantie de ce cautionnement efface toute espèce de préjudice ? Le vol ne commence, à proprement parler, qu'à l'égard des deniers qui excéderaient le montant du cautionnement, si ce cautionnement est d'ailleurs la propriété de l'agent. La dissipation dans ce cas ne devrait donc donner lieu qu'à une peine correctionnelle, ce n'est qu'au détournement de deniers excédant cette garantie que la peine des travaux forcés devrait être réservée.

L'art. 170 prononce encore la même peine, lorsque le détournement excède le tiers du produit commun de la recette pendant un mois, s'il s'agit d'une recette composée de rentrées successives et non sujettes à cautionnement. Cette disposition semble une anomalie étrange au milieu des dispositions qui l'environnent à un terme fixe et certain elle substitue une mesure incertaine et capricieuse; aussi fut-elle adoptée, malgré l'avis de M. Berlier, qui objectait : « que le terme d'un mois lui semblait court, et que le tiers des petites recettes, dans un si bref espace de temps, n'offrirait le plus ordinairement qu'une somme très-exiguë dont la soustraction faite avec espoir de remplacement serait trop punie par les travaux forcés 1».

801. Si les valeurs détournées sont au-dessous de trois mille francs, ou inférieures à ces diverses mesures, le fait n'est plus qu'un simple délit, et l'art. 171 ne prononce qu'un emprisonnement de deux à cinq ans; mais cet article ajoute que le condamné sera de plus déclaré à jamais incapable

1. Procès-verb. du Cons. d'Etat, séance du 5 avril 1809.

d'exercer aucune fonction publique. Cette exclusion perpétuelle que nous retrouverons plus loin attachée à l'art. 175, et qui ne figure point dans l'échelle pénale du Code, fut adoptée lors de la discussion du Code pénal, sur la demande d'un membre du Conseil d'Etat, et malgré les observations de M. Berlier. Celui-ci faisait remarquer : « que cette disposition n'a pas besoin d'être exprimée pour celui qui aurait été condamné aux travaux forcés; et qu'à l'égard de celui qui n'aurait été condamné qu'à une peine correctionnelle pour une soustraction légère, il est assez vraisemblable qu'on ne l'emploiera point: mais une incapacité absolue et principale ne pourrait-elle pas, en quelques circonstances, paraître une trop forte aggravation de la peine? Un dépositaire qui dispose d'une petite partie de son dépôt commet une infidélité punissable, lors même qu'il aurait eu l'espoir de le remplacer, et la loi fait bien de ne point admettre une telle excuse; mais la peine ne doit point excéder les vraies limites que lui assigne la gravité du délit s'il y a quelque chose à ajouter, ce serait plutôt une disposition facultative qu'une disposition absolue 1. »

Ces observations ne furent point accueillies, et de la disposition adoptée il est résulté cette conséquence bizarre, que le même fait, lorsqu'il n'a que le caractère d'un délit correctionnel, produit une incapacité plus grave que lorsque la loi l'élève au rang des crimes. En effet, l'agent qui est condamné en vertu des articles 169 et 170 aux travaux forcés à temps, et par suite à la dégradation civique, peut, après sa peine subie, se faire relever, par la réhabilitation, de toutes les incapacités qui pesaient sur lui, et par conséquent reprendre son aptitude aux fonctions publiques. Mais si le même agent n'avait encouru qu'une peine correctionnelle, si le fait qu'il a commis, moins grave en lui-même, n'avait que le caractère d'un simple délit, l'incapacité d'exercer une fonction publique. pesait à jamais sur lui; car la réhabilitation, aux termes de l'ancien article 619 du Code d'instruction criminelle, n'était ouverte qu'aux condamnés à une peine afflictive et infamante.

1. Procès-verb. du Cons. d'Etat, séance du 4 août 1809.

Ce résultat démontre que cette peine de l'exclusion perpétuelle, qui ne figure point dans l'échelle pénale du Code, est une anomalie dans la loi. Il est, en effet, de la nature des peines correctionnelles de n'entraîner que des incapacités temporaires; temporaires elles-mêmes et n'imprimant aucune tache infamante, il est inconséquent de faire survivre à leur durée un seul de leurs effets, et d'attacher la perpétuité à l'accessoire d'une peine qui n'est elle-même ni infamante ni perpétuelle.

Deux observations doivent être placées ici la première est que la contradiction qui vient d'être signalée n'existe plus; les lois du 18 avril 1848 et du 3 juillet 1852 ont ouvert la voie de la réhabilitation aux condamnés correctionnels 1. La seconde est que l'art. 463, qui autorise les tribunaux correctionnels à réduire les peines qu'ils prononcent même aux peines de police, emporte virtuellement et nécessairement la faculté d'affranchir le condamné, au profit duquel il existe des circonstances atténuantes, de l'interdiction des fonctions publiques portée par l'art. 171 2.

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802. Le crime de concussion se confondait, soit dans la législation romaine, soit dans notre ancien droit, avec celui de corruption. Il consistait, en général, sous ces deux législations, dans l'abus que les magistrats faisaient de leur autorité, soit pour mettre à contribution les provinces dont l'administration leur était confiée, soit pour exiger des sommes d'argent de ceux à qui la justice était due gratuitement.

Les jurisconsultes romains connaissaient ce crime sous le nom de crimen repetundarum, parce qu'il donnait lieu à une action que les provinces ou les parties lésées exerçaient pour répéter et se faire restituer les sommes indûment exigées. Ce

1. V. notre Traité de l'instr. crim., t. VIII, nos 4,100 et suiv.

2. Cass. 12 nov. 1846, n. 248.

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