Art.

Les lois ont dû confier à la prudence des 119. juges tous les moyens d'instruction qui peuvent servir à la découverte de la vérité: Cui jurisdictio data est, ea quoque videntur concessa sine quibus jurisdictio explicari non potest (1).

Toutefois l'emploi de ces moyens est subordonné, pour la plupart des cas, à des conditions et à des formes, dont l'importance a fourni dans le Code la matière de plusieurs titres particuliers. Tels sont ceux de la vérification des écritures, du faux incident, des enquêtes, des expertises, des visites de lieux, et des interrogatoires sur faits et articles.

Mais il en est d'autres qui n'exigent pas autant de préparations, et qui peuvent souvent être mis en usage à l'audience même où leur nécessité vient se manifester: je veux parler de la comparution personnelle et du serment. C'est à cette considération qu'il faut attribuer la place qu'ils occupent, au milieu des articles relatifs à la composition des jugements. On y a mělé les règles sur les dépens et sur l'exécution provisoire, avec des pouvoirs donnés aux tribunaux pour accorder un délai de grâce aux débiteurs, ou pour ajouter à quelques condamnations la rigueur de la contrainte par corps.

(1) L. 2, ff. de jurisdict.

(a) Voyez sur cette matière une article de M. Bil

Cette interférence contrariait l'ordre na turel de mes explications. J'ai donc commencé par traiter tout ce qui comprenait la formation, la rédaction et la signification des jugements, et je consacre ce chapitre aux dispositions accessoires que je viens d'indiquer.

L'opposition entre les plaideurs sur les faits d'une cause, jette souvent la justice dans une désespérante perplexité. Il est difficile de pénétrer jusqu'au vrai, à travers ces luttes alternatives de doutes et de vraisem blances, qui s'engagent au palais.

Les intermédiaires y sont fort utiles pour la direction des procédures, et pour la discussion des points de droit; mais il ne dépend pas toujours d'eux d'apporter dans les détails et dans les nuances des faits toute l'exactitude et toute la fidélité désirables. Un moyen est offert aujourd'hui pour écarter ce voile de nuages; c'est la comparution personnelle (a).

Le jugement qui l'ordonne ne contient pas d'autre motif que celui tiré de l'utilité qu'il promet; il dit que les parties viendront elles mèmes à l'audience se placer sous les yeux des magistrats, et donner les renseignements qui seront demandés; il ne préjuge rien, car il n'énonce ni les faits qu'il s'agit d'éclaircir ni les questions qui seront faites.

Les parties sont-elles là présentes? ce jugement est exécuté aussitôt que prononcé. Par conséquent il n'est ni rédigé, ni levé, ni expédié; seulement, dans la sentence définitive qui le suit immédiatement, il est fait mention de tout ce qui a précédé.

Si la comparution ne peut pas avoir lieu audience tenante, le préparatoire qui appelle les parties, et qui indique le jour auquel elles seront entendues, doit être signifié à la requète de la plus diligente, d'abord à l'avoué, puis à la personne ou au domicile de l'autre, avec sommation d'obéir, car il s'agit d'une exécution à sa charge (1).

La nécessité de la signification préalable à l'avoué, dans ce cas, n'est pas généralement admise (2). On s'appuie, pour la rejeter, sur l'article 70 du tarif, d'après lequel tous avoués sont tenus de se présenter au jour indiqué par un jugement préparatoire, ou par un jugement de remise (3), sans qu'il soit besoin d'aucune sommation. Mais cet article ne s'applique qu'aux actes d'instruction et aux mesures d'ordre qui concernent uniquement l'office des avoués. Toutes les fois qu'une disposition de jugement s'adresse directement à la partie, comme pour une comparution personnelle, l'article 147 du Code ne reçoit aucune exception; la double signification est indispensable. Ne peut-il pas arriver que ce jugement soit attaquable pour quelque cause de nullité qu'il importe de ne pas couvrir, ou qu'une exception d'incompétence, une fin de non-recevoir soient compromises par la comparution? La signification préalable à l'avoué devrait encore ètre faite, quand tout l'avantage que la loi s'en promet se réduirait, en définitive, à faire savoir au client que les faits sur lesquels on se propose de l'interroger pourront ètre tenus pour avérés, s'il ne vient pas.

La comparution personnelle est, sans contredit, le moyen le plus simple et le plus efficace, le moins long et le moins dispendieux que puisse employer un tribunal, pour

(1) Voyez ci-dessus, p. 327.

(2) Voyez M. Carré, Lois de la proc., t. 1, p. 274. (Brux., 1824-1-319.)

(5) De remise: C'est-à-dire un jugement qui ren

BONCENNE. TOME 1.

faire jaillir quelque lumière dans ces téné- Art. breuses disputes de faits. Combien de fois 119. n'a-t-on pas vu s'évanouir, à cette épreuve, une faveur trop prompte, que l'art ou l'intrigue avaient su répandre d'abord sur la plus mauvaise cause!

Cependant on en fait rarement usage. Cela tient à d'anciennes habitudes, et à de vieilles traditions qui composent encore la science de beaucoup de gens, dans l'ordre judiciaire.

On ne doutait point, à Rome, qu'il ne fût toujours permis au juge d'interroger les parties: Ubicunque judicem æquitas moverit, æquè oportere fieri interrogationem dubium non est (4).

Mais lorsque la procédure devint secrète en France, les enquètes, les interrogatoires, les rapports, tout se fit dans l'ombre des greffes. Cetterévolution date de l'ordonnance de 1559; elle fut le résultat des progrès de l'écriture, si l'on en croit M. de Montesquieu : « L'usage de l'écriture arrète les idées, et peut faire établir le secret; mais quand on n'a point cet usage, il n'y a que la publicité de la procédure qui puisse fixer ces mêmes idées (5). »

Il ne fut plus permis à un tribunal de faire venir les parties à l'audience, pour les questionner d'office, pour les entendre ensemble ou séparément, pour les confronter, les voir, les observer. On dirait que les législateurs de ce temps-là s'étaient proposé le problème du mode le plus sûr de ne point atteindre la vérité, suivant l'expression de M. Bellot (6). Afin de le résoudre, ils imaginèrent ce que nous appelons encore l'interrogatoire sur faits et articles. Ce moyen d'instruction qui se retrouve, par tradition, dans le Code de procédure, ne peut jamais ètre ordonné que sur la réquisition écrite de l'une des parties, et les questions sont communiquées à celle qui doit répondre, vingt-quatre heures d'avance, pour le moins. Ce n'était point assez que cette grande facilité de préparation, on a pris le soin de lui épargner le désagrément de la publicité, et la présence d'un contradicteur;

voie la plaidoirie de la cause d'un jour à un autre.
(4) L. 21, ff. de interrog. in jure faciend.
(5) Esprit des lois, liv. 28, chap. 54.

(6) Exposé, etc., p. 109.

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Une partie ne peut être obligée de répondre que sur ce qui lui est personnel : Alius pro alio non debet respondere cogi; de se enim debet quis in judicio interrogari, hoc est cùm convenitur (4).

Celui qui ment, dans ses réponses, doit ètre condamné: Voluit prætor adstringere eum qui convenitur, ex sud in judicio responsione, ut vel confitendo, vel mentiendo sese oneret (5).

que de n'oser pas diviser mon aveu, et de me réputer libéré, parce que je veux bien, à cette condition, me reconnaître obligé.

2o On ne peut invoquer l'indivisibilité de l'aveu, lorsque la portion contestée se trouve combattue par une présomption légale. Ainsi : la mère d'un enfant adultérin avoue qu'elle a reçu du père une certaine somme, mais elle dit en même temps que c'est une donation manuelle qui lui a été faite. On prendra acte de sa confession, en ce qui touche la tradition de la somme, et le reste sera rejeté. La loi présume que la mère a été interposée pour faire passer la somme à son fils, et la donation est nulle, parce que le fils était incapable de recevoir (7).

Cette indivisibilité, avant qu'elle eût été érigée en loi par le Code civil, était fort controversée entre les auteurs, et soumise à une foule de restrictions. Il y a une savante dissertation là-dessus, dans les Questions de droit de M. Merlin, verbo Confession, $2.

Je reconnais que je vous ai emprunté mille francs, et je dis en même temps que je vous les ai rendus; vous n'avez pas de titre contre moi; il ne vous sera pas permis d'accepter la première partie de mon aveu, et de rejeter l'autre. Voilà le principe démontré par un exemple.

Toutefois il reçoit plusieurs exceptions. 1o Il n'est applicable qu'à cette gêne, où vous vous trouvez, de ne pouvoir administrer aucune autre preuve du prèt, que celle résultant de mon aveu. Dans cette conjoncture, je ne mérite pas moins de confiance sur le premier point que sur le second, puisque je n'avais pas plus de précautions à prendre pour me libérer que pour m'obliger.

Mais si, plus heureux, vous êtes en position de dédaigner une déclaration dont vous n'avez pas besoin pour établir la réalité du prèt, ce serait faire trop bon marché de vos droits,

(1) L. 11, $ 1, de interrog. in jure faciendis.
(2) L. 1, ff. de confessis.
(5) L. 11, $ 7, eodem.

(4) L. 9, $ 3, eodem.

vraisemblance, et dégénère en absurdité. Chacun peut imaginer un exemple.

4o On a agité dans ces derniers temps la question de savoir si l'aveu ne doit pas être divisé, quand il porte sur des faits entre lesquels il n'apparaît point de connexité.

La difficulté me semble devoir être résolue par cette distinction:

Si de deux faits compris dans l'aveu, et qui ne se rapportent ni au même temps, ni au mème objet, l'un sert de défense à l'autre, c'est-à-dire, si, en avouant le fait d'où naît l'action intentée contre moi, j'en ajoute un autre qui tend à neutraliser le premier, mon aveu sera indivisible, quoiqu'il n'y ait pas de connexité.

Dans une lettre que je vous adresse, je fais mention d'un prèt d'argent que vous m'avez fait, puis je rappelle que votre père me devait telle ou telle somme. Ici, point de connexité. Cependant vous n'avez que mon aveu pour preuve du prèt, et vous ne pouvez vous en prévaloir qu'en acceptant comme vraie l'allégation de ma créance sur votre père, parce qu'elle tend à neutraliser les conséquences de ma dette envers vous. C'est, à peu près, l'espèce de la fameuse loi 26, § 2, ff. depositi

(5) L. 4, ff. de confessis.

(6) Code civil, art. 1356.

(7) Voyez les art. 762, 908 et 911 du Code civil.

Art. 119.

Le serment peut être considéré comme une preuve, et comme une épreuve. On l'appelle encore en Angleterre gage de loi : vadiatio legis; de mème que le gage de bataille s'appelait autrefois radiatio duelli.

Il n'est pas question ici du serment promissoire, jusjurandum promissorium, par lequel on promet de faire une chose. Tels sont le serment politique, le serment du mariage, celui que doivent prêter les fonctionnaires publics avant d'entrer dans l'exercice de leur charge, les témoins avant de déposer, et les experts avant d'opérer.

Au moyen âge, l'usage du serment promissoire s'était introduit dans tous les contrats, pour assurer l'accomplissement futur des engagements qu'ils contenaient. Les notaires qui étaient gens d'église, ne manquaient pas, dit Pothier, de faire mention que les parties avaient juré de ne pas contrevenir aux clauses stipulées ; << parce que le serment étant un acte de religion, et le refus d'exécuter une obligation confirmée par serment étant la violation d'un acte religieux, la religion était intéressée dans les procès relatifs à l'exécution de ces engagements, ce qui devait les rendre de la compétence des juges ecclésiastiques.

(1) Voyez M. Merlin, Questions de droit, vo Confession, $ 2, et M. Toullier, t. 10, nos 335 et suiv. Il paraît que M. Toullier n'a pas parfaitement saisi le sens de la loi 26, ff. depositi.

(2) Traité des obligations, no 104.

« Il y a très-longtemps que le clergé a été Ar obligé d'abandonner ces prétentions auxquelles l'ignorance avait donné lieu, et l'usage du serment a cessé dans les contrats des particuliers (2). »

Pothier ajoute que ce serment, s'il était encore pratiqué, n'aurait que peu ou point d'effet dans le for extérieur :

« Car, ou l'obligation est valable par ellemême, ou elle ne l'est pas.

<< Si l'obligation est valable par elle-même, le serment est superflu, puisque, sans qu'il intervienne, le créancier envers qui elle a été contractée, a action contre son débiteur, pour en exiger l'accomplissement. Le serment n'ajoute rien à cette action, et ne donne pas plus de droit que s'il n'eût pas été interposé.

<< Lorsque l'obligation par elle-même n'est pas valable, et est de celles pour lesquelles la loi civile a jugé à propos de dénier l'action, le serment est pareillement de nul effet dans le for extérieur, car la loi civile n'en dénie pas moins l'action au créancier (3). »

Le serment affirmatif, jusjurandum assertorium, est celui qui a pour objet de garantir la sincérité de l'affirmation ou de la négation d'un fait présent ou passé.

Il est extrajudiciaire, quand, intra parietes, une personne le défère à une autre, pour en faire dépendre amiablement le sort d'un différend qu'elles ne veulent pas porter devant les tribunaux : Jusjurandi religio quâ ex pactione litigatorum deciduntur controversiæ... Jusjurandum quod ex conventione extrà judicium defertur (4).

Par exemple, le serment déféré au bureau de paix, est un serment extrajudiciaire. Je prie qu'on veuille bien se reporter à ce que j'ai dit ci-dessus, pages 201 et 202.

Le serment affirmatif est judiciaire lorsqu'il se fait en justice. C'est à celui-là que je dois spécialement m'attacher dans ce chapitre.

(3) Traité des obligations, no 105. M. Touller, t. 10, p. 459 et suiv., a reproduit cette doctrine avec les développements donnés par l'auteur du Traité des obligations.

(4) L. 1 et 17, ff. de jurejurando.