191.-255 terminait, par le tirage au sort, en conseil de préfecture, la commune à laquelle le conseiller devait appartenir.

La loi de 1884 adopte un autre système. Elle accorde à l'intéressé un délai de 10 jours pour faire connaître son option au préfet et, à défaut d'option, elle déclare que le conseiller fera partie de droit du conseil de la commune où le nombre des électeurs est le moins élevé.

191. Une déclaration expresse au préfet est nécessaire ; l'assistance du conseiller élu au conseil municipal d'une des communes ne suffirait point pour indiquer son option (Cons. d'Ét. 26 janvier 1889, Neuvy-Saint-Sépulcre); pas plus qu'une lettre adressée par ce conseiller à l'un des conseils municipaux (Cons. d'Ét. 26 juillet 1889, Maignelay), ou au maire (18 décembre 1896, Saint-Félix).

Le point de départ du délai est la proclamation du dernier scrutin, même si l'une des élections est contestée 1.

1. Nous avons soutenu, dans nos précédentes éditions, l'opinion que ce délai, en cas de protestation contre une des élections, ne devait courir que du jour où l'élection est devenue définitive. Nous nous fondions par analogie sur la disposition de l'article 17 de la loi départementale du 10 août 1871. Le conseiller général élu dans plusieurs cantons est tenu de déclarer son option au président du conseil général dans les 3 jours qui suivent l'ouverture de la session et, en cas de contestation, à partir de la notification de la décision du Conseil d'Etat. A défaut d'option dans ce délai, le conseil général détermine en séance publique, ét par la voie du sort, à quel canton le conseiller appartiendra.

C'est, d'ailleurs, dans ce sens qu'était conçue la rédaction primitive soumise à la Chambre des députés. L'article 35 contenait un troisième et dernier paragraphe qui, dans la pensée de la commission, s'appliquait à la fois au cas d'élections multiples et au cas de parenté et d'alliance. Ce paragraphe portait : « A défaut d'option dans les 10 jours de la date où les élections sont devenues définitives, la préférence est déterminée suivant les règles posées à l'article 49. » Ce paragraphe a été renvoyé à la commission à la suite d'observations assez confuses, mais qui ne portaient pas sur le point de départ du délai (séance du 2 juillet 1883). A la séance du 5 juillet, la commission a apporté une nouvelle rédaction disant seule ment : « un délai de 10 jours est accordé... » Le Sénat a complété cette rédaction en ajoutant un délai de 10 jours à partir de la proclamation du résultat du scrutin... Mais rien n'autorise à croire qu'en voulant préciser la pensée de la Chambre, il ait entendu apporter une restriction contraire aux principes généraux du droit.

La question a été tranchée depuis par le Conseil d'État ; nous devons nous

incliner.

Le conseiller élu n'a pas l'exercice provisoire des fonctions de conseiller municipal dans ces communes avant l'option. (Cons. d'Ét. 28 janvier 1889, Neuvy.) Il est réputé n'avoir jamais fait partie du conseil municipal pour lequel il n'opte pas. (Cons. d'Ét. 22 février 1889, Elliant.)

L'intéressé peut se pourvoir devant le conseil de préfecture, et en appel devant le Conseil d'État, contre l'arrêté préfectoral

le déclarant démissionnaire. Cette contestation rentre dans le contentieux des élections; spécialement le pourvoi a un effet suspensif conformément à l'article 40 de la loi du 5 avril 1884. (Cons. d'Ét. 26 juillet 1889, Maignelay.)

La loi ne distingue pas entre les élections simultanées et les élections successives. Que les deux élections aient eu lieu le même jour ou qu'elles aient eu lieu à des dates différentes, que les deux communes soient situées dans le même département ou dans des départements différents; que l'une des élections ait eu lieu dans une commune sectionnée et l'autre au scrutin de liste, la règle sera la même : on devra, dans tous les cas, à défaut d'option, prendre pour base de décision le chiffre total des électeurs des deux communes.

192. Comme il s'agit ici d'une simple interdiction de cumul et non d'une inéligibilité, une personne qui est déjà membre d'un conseil municipal peut valablement se présenter dans une autre commune, sauf à opter ensuite, et on ne pourrait pas arguer de nullité cette seconde élection en se fondant sur l'article 351. Nous nous demandons même si le conseil de préfecture ne devrait pas déclarer la protestation non recevable et laisser au préfet le soin de faire l'application de la loi, conformément aux articles 35 et 36. (Voir ce dernier article, no 208.)

1. Un arrêt du Conseil d'État du 23 janvier 1837 (Toulouse) est contraire à cette théorie; il déclare que l'option que le conseiller fait pour le second mandat ne valide pas l'élection, mais nous ne pensons pas que le Conseil d'Etat, s'il était appele à se prononcer aujourd'hui, persiste dans son ancienne jurisprudence.

En tout cas, nous pensons que l'absence de protestation dans le délai légal ne couvrirait pas l'irrégularité de la situation et, à quelque époque que cette situation vint à se révéler, il devrait être fait application du deuxième paragraphe de notre article. Seulement, comme le délai d'option court de plein droit et sans mise en demeure, l'intéressé n'aura pas la faculté d'option du moment où la seconde élection remontera à plus de 10 jours et il se trouvera, de droit, faire partie du conseil de la commune où le nombre des électeurs est le moins élevé.

193.

mune.

Conseiller élu dans deux sections de la même com

La loi ne s'explique pas sur ce cas qui offre, avec le précédent, une certaine analogie.

Dans les communes divisées en sections, un même candidat peut être élu simultanément dans plusieurs sections. Un conseiller élu primitivement par une section peut avoir intérêt, si une vacance se produit dans une autre section, à s'y présenter. Comment opérera-t-on dans ce cas?

Il est évident que le conseiller élu dans plusieurs sections doit avoir la faculté d'opter1. Il faudra donc, puisqu'ici la loi n'impartit pas d'office de délai, le mettre en demeure de déclarer son option. Il sera naturel de lui assigner le délai de 10 jours prescrit pour le cas d'élection dans plusieurs communes. Mais, à défaut d'option dans le délai, appliquera-t-on la jurisprudence ancienne qui s'en remettait au sort? décidera-t-on, par analogie avec le cas précédent, que le conseiller fait de droit partie de la section qui compte le moins d'électeurs? ou bien adoptera-t-on les règles tracées par l'article 49 et que le dernier paragraphe de l'article 35 étend au cas d'alliance? Nous inclinons vers la première solution que la loi du 10 août 1871 a adoptée pour les conseils généraux et qui nous paraît la plus logique en cas d'élections simultanées. Ne comprenant

1. Nous écartons, nous l'avons dit plus haut, la solution qui consisterait à considérer la seconde élection comme nulle.

LOI MUNICIPALE. I.

17

pas les motifs qui ont amené le législateur à prendre pour base le nombre d'électeurs, nous hésitons à étendre cette disposition au delà de ses termes stricts. Quant à la troisième solution, qui détermine la préférence d'abord par la date de l'élection, elle aurait pour conséquence d'annihiler toujours, en cas d'élections successives, la seconde élection; mieux vaudrait alors déclarer qu'un conseiller municipal en fonctions ne peut pas se présenter dans une autre commune ou dans une autre section. Plutôt que d'accepter cette dernière solution, nous préférerions même voir décider que le conseiller qui se présente dans une autre commune ou dans une autre section est réputé se démettre de son premier mandat. (Voir no 208.)

Le candidat élu dans deux sections, mais dont une des élections est attaquée, ne devrait être mis en demeure d'opter qu'après que ses pouvoirs ont été définitivement validés. L'annulation de l'une des élections rendrait l'option inutile et validerait l'autre. (Cons. d'Ét. 9 mars 1836, Montrejeau.)

194. On s'est demandé si un conseiller pouvait, après avoir opté, revenir sur sa décision avant que le préfet en eût pris acte. Par analogie avec ce qui a lieu en cas de démission (le Conseil d'État reconnaissait qu'une démission pouvait être retirée tant qu'elle n'avait pas été acceptée, 6 juin 1873, Lambert), le ministre de l'intérieur inclinait à considérer la nouvelle option comme valable (12 février 1875, Cher).

Parents et alliés.

195. Pour empêcher que les fonctions de conseillers municipaux ne soient accaparées par les membres d'une même famille, la loi de 1884 reproduit les dispositions des lois anciennes qui empêchent dans certains cas les ascendants et

1

1. Ces dispositions sont très anciennes. La loi du 5 fructidor an III, art. 176,

196.-259 descendants, les frères et les alliés au même degré, de faire partie du même conseil municipal.

Mais les difficultés pratiques ont contraint le législateur à maintenir une exception pour celles mêmes des communes où la règle offrirait le plus d'avantages. L'inconvénient que l'on veut éviter est surtout à craindre dans les petites communes ; mais, comme dans ces petites communes le recrutement du conseil serait souvent impossible si on écartait les parents ou alliés au degré prohibé, on a dû n'appliquer, comme par le passé, la prohibition qu'aux communes de 501 habitants et audessus 1.

Le chiffre qui sert de base à l'application de cette disposition est le chiffre de la population municipale telle qu'elle est fixée par les recensements quinquennaux. (Cons. d'Ét. 31 janvier 1856, Louroux.) [Voir no 38.]

196. Si, dans l'intervalle d'un renouvellement quatriennal du conseil, un nouveau dénombrement est publié qui fait passer la commune dans la catégorie des communes de plus de 500 habitants, les parents ou alliés qui feraient partie du conseil pourraient-ils continuer à siéger? Bien qu'une décision ministérielle du 16 mars 1835 se soit prononcée dans le sens de l'exclusion immédiate, nous croyons qu'il faudrait étendre à ce cas le principe de l'arrêt du Conseil d'État du 9 janvier 1874, cité sous l'article 10, no 39, et qui déclare que les effets du nouveau dénombrement doivent être ajournés jusqu'à l'expiration du mandat du conseil. Le Conseil d'État s'est d'ailleurs prononcé dans ce sens, «< considérant que la composition du conseil mu

n'admettait pas la présence simultanée de l'ascendant et des descendants, des frères, de l'oncle et du neveu et de tous les parents au mème degré.

La Chambre des députés a repoussé (séances des 10 février et 2 juillet 1883) des amendements tendant à restreindre. l'incompatibilité aux parents, à l'exclusion des alliés.

1. Dans le projet discuté en 1877, on avait abaissé à 301 habitants le chiffre de population au-dessous duquel la prohibition cessait. (Chambre des députés, séance du 11 mai 1877.)