de trouver ces expressions équipollentes; qu'on ne saurait voir cette équipollence dans ces termes : ce qui a été fait et récité, qui se trouvent à la fin de l'acte ; que ce mot récité ne peut s'appliquer au disposant, en ce sens qu'il aurait prononcé ou dicté ses dispositions; qu'on ne peut entendre par ce mot récite, qu'une lecture faite par le notaire au disposant, au moment où il venait d'écrire la disposition; que ce mot récité a toujours été pris dans cette acception; qu'on le voit ainsi employé dans la loi hac consultissima, au Code, qui testam. facere poss.: Testamentum, y est-il dit, a taburio recitatur testatori simul et testibus; que les anciens auteurs, tels qu'Henrys, Ricard et Furgole, en ont parlé dans le même sens;

Qu'à la vérité, après avoir dit, dans le testament, ce qui a été fait et récité audit lieu d'Arante, maison dudit feu Descrozes, il est immédiatement ajouté: à lui lu en entier au-devant du lit, etc......; qu'on a induit de ces derniers termes et du lieu où ils sont placés, qu'il y avait eu deux faits arrivés en deux temps différens: l'un consistant dans le récit ou dictée de la part du testateur, l'autre consistant dans la lecture faite par le notaire; que si l'on ne voulait pas entendre ainsi toutes ces expressions, il faudrait supposer de la part du notaire un pléonasme et une redondance, en ce qu'il aurait énoncé deux fois la lecture des dispositions en termes différens; mais que, malgré toutes ces objections, il n'est pas moins vrai que tout résiste à ce qu'on entende par le mot récité la prononciation et dictée des dispositions de la part du disposant; qu'une redondance et répétition du même fait, dans les actes de certains notaires, n'a rien de surprenant, et que d'ailleurs, dans un acte de dispositions de dernière volonté, on ne peut pas admettre comme certaine une équipollence aussi équivoque et aussi forcée;

Considérant, d'ailleurs, qu'il résulte de plusieurs actes de dispositions de dernière volonté qui sont du fait même du notaire qui a rédigé l'acte dont il s'agit, et de plusieurs autres actes de cette nature, reçus par des notaires de la

ville d'Issingeaux ou des environs, dont il a été fait lecture à l'audience, et qui ont été déposés sur le bureau à la chambre du conseil, que le mot récité se trouve de manière qu'on ne peut leur donner d'autre sens que celui de la lecture faite par le notaire de la disposition, quoique encore on y voit 'une nouvelle mention de la lecture; que même, dans plusieurs actes reçus par les mêmes notaires, autres que ceux des dispositions de dernière volonté, les mêmes termes, fait et récité, se trouvent de manière qu'ils paraissent être le résultat d'un protocole devenu une espèce de formulaire, et qu'ils n'ont jamais pu, dans l'esprit des notaires, signifier une prononciation ou dictée de la part d'un disposant à cause de mort ;

« De tout quoi il résulte que l'acte dont il s'agit, du 17 frimaire an 11, est frappé d'une nullité substantielle qui rentre d'ailleurs dans celles qui sont prononcées par l'art. 47- de. l'ordonnance de 1755; Considérant que cette décision de la Cour rend inutile l'examen de la question relative à la nullité de la disposition dont il s'agit, à raison du défaut du nombre de sept témoins, y compris le notaire, en tant qu'on devrait regarder la disposition comme ayant eu le caractère du testament;

« Par ces motifs, et d'après ceux énoncés au jugement dont est appel, sur la question relative à la nullité par le défaut de prononciation ou dictée, et d'écriture de la part du notaire, d'après cette prononciation ou dictée, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre motif du même jugement concernant la nullité à raison du défaut du nombre des témoins requis pour un acte qui serait un testament...;-La Cour dit qu'il a été bien jugé par le jugement dont est appel, mal et sans cause appelé; ordonne que ledit jugement sortira son plein et entier effet, etc....... »

Les frères Mijolla ont dénoncé cet arrêt à la Cour de cassation, comme contenant violation de l'art. 5 de l'ordonnance de 1735, et fausse application, ou tout au moins application vicicuse des autres articles de la même ordonnance

qui y sont cités, et de l'article 3 de l'ordonnance de 1731. Ces moyens de cassation ont été développés par l'avocat chargé de justifier le pourvoi des frères Mijolla. Il a opposé à la métaphysique de raisonnement sur laquelle reposent les motifs de l'arrêt attaqué, des argumens victorieux puisés dans le texte de la loi, et dans l'opinion des auteurs qui professent tous une doctrine contraire au système consacré par cet arrêt.

Il a dit que les nullités étant de droit étroit, elles ne pouvaient être suppléées par le juge à qui il n'était permis de prononcer celle des actes soumis à son jugement, que lorsqu'elle était textuellement prononcée par la loi, et que cette peine avait été arbitrairement attachée, dans l'espèce, par la Cour de Riom, à l'omission d'une formalité qui n'était pas commandée par les ordonnances que cette Cour invoquait à l'appui de sa décision; - Que l'art. 5 de celle de 1735, sur laquelle elle la fondait principalement, était muet sur la prétendue nécessité de la mention de la dictée par le testateur au notaire, dont l'arrêt a voulu imposer l'obligation à ce dernier, à peine de nullité du testament; que cet article où le législateur a pris soin de tracer les formes substantielles de cet acte, tout en voulant que les dispositions qu'il renferme fussent prononcées intelligiblement par le testateur, n'y exige d'autre mention que celle des causes pour lesquelles ce dernier ne les aurait pas signées, et celle de la lecture qu'il est commandé de lui en faire, pour s'assurer qu'elles ont été rédigées d'une manière conforme à la volonté manifestée par lui, formalité dont l'accomplissement contient implicitement la preuve de la dictée, lorsque cette lecture n'est suivie d'aucune réclamation de sa part;

Que telle était, à cet égard, l'opinion de Furgole, en son Traité des Testamens, vol. 1er, p. 112; celle de Sallé, en son Commentaire sur cet article de l'ordonnance; celle de Pothier, Traite des donations testamentaires, p. 301 et 502; celle de l'auteur du Répertoire de jurisprudence,

vol. 13, vo Testament, etc...;- Que les art. 14 et 23 de la même ordonnance gardaient le même silence sur la prétendue nécessité de cette dictée; que l'art. 27 était étranger au testament nuncupatif ordinaire, et ne pourrait lui servir de règle, quand même le législateur y aurait exprimé, ce qui n'est pas, une volonté conforme au système de l'arrêt, et que l'art. 5 de l'ordonnance de 1731 ne contenait aucune disposition propre à justifier ce système ;

1

Que la Cour de Riom avait été entraînée dans l'erreur reprochée à sa décision, par l'influence exercée sur son esprit par l'art. 972 du Code civil, qui commande dans des termes exprès la mention, que l'ordonnance eût comman→ dée aussi si elle avait voulu qu'elle fût faite; ce qui devait être, au contraire, pour elle, un motif de mienx apprécier le silence qui était gardé à cet égard par la loi ancienne, sur laquelle elle avait à fonder son jugement, les formes testamentaires devant être régies exclusivement par la législation en vigueur à l'époque où les actes ont été passés.

Nous nous dispensons d'analyser les autres moyens proposés par les demandeurs en cassation, parce que la Cour ne s'en est pas occupée.

Les défendeurs se sont bornés, au fond, à soutenir le bien jugé de l'arrêt attaqué, par les motifs qui le précèdent; mais auparavant ils ont opposé une fin de non recevoir contre la demandé, résultante de ce que l'arrêt d'admission du pourvoi ne leur avait pas, disaient-ils, été régulièrement signifié. Il était prétendu par eux que l'huissier n'avait pas énoncé dans son exploit à quel tribunal il était immatriculé, et que la désignation de celle des parties citées devant la Cour, à laquelle la copie en était destinée, y était faite de manière à ce qu'elle ne pût s'y reconnaître : ce qui devait en entraîner la nullité, aux termes de l'art. 61, § 2, du Code de de procédure civile. L'huissier n'avait pas littéralement exprimé qu'il fut immatricule; il avait seulement dit qu'il était patenté au tribunal d'Issingeaux. Il avait répété sur

chaque copie le parlant à de chacune des parties assignées, sans omettre toutefois celui de la partie à qui chaque copie était laissée.

Cette fin de non recevoir n'a fait aucune impression.

Et le 1 novembre 1825, ARRÊT de la Cour de cassation, section civile, M. le comte Deseze premier président, M. le baron Zangiacomi rapporteur, MM. Jousselin et Guillemin avocats, par lequel:

«LA COUR,-Sur les conclusions conformes de M. Cahier, avocat-général; Considérant, sur la fin de non recevoir, qu'elle porte sur des faits inexacts; qu'il résulte suffisamment de l'exploit de l'huissier qui a signifié l'arrêt d'admission qu'il était immatriculé au tribunal d'Issingeaux, et qu'il a désigné positivement les personnes auxquelles il a fait sa signification; REJETTE la fin de non recevoir.

« Au fond, và l'art, 5 de l'ordonnance de 1755, sur les testamens, ainsi conçu: « Lorsque le testateur voudra faire « un testament nuncupatif écrit, il en prononcera intelligi«blement toutes les dispositions, en présence au moins de « sept témoins, y compris le notaire ou tabellion, lequel « écrira lesdites dispositions à mesure qu'elles seront pro« noncées par le testateur, après quoi sera fait lecture du << testament entier audit testateur, de laquelle lecture il << sera fait mention par ledit notaire ou tabellion, et le tes«tament sera signé par le testateur, ensemble par le notaire «ou tabellion, et par les autres témoins, le tout de suite eț « sans divertir à autres actes; et, en cas que le testateur « déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il en sera fait << mention. »;

« Vu aussi l'art. 47 de la même ordonnance, portant: Toutes les dispositions de la présente ordonnance, qui con« cernent la date et la forme des testamens, codicilles ou « autres actes de dernière volonté, et les qualités des té* moins, seront exécutées, à peine de nullité........... »;

« Attendu qu'il résulte des articles ci-dessus que, sous Tempire de l'ordonnance de 1735, il n'y avait que deux