ajournée dans la personne de son avoué et la célérité de l'instruction ne sauraient lui causer un préjudice réel, puisque l'avoué est censé diriger l'exécution, et que son mandat subsiste jusqu'à ce qu'elle soit achevée.

Au surplus, la loi a fixé un terme après lequel cet ordre de choses exceptionnel ne doit plus avoir lieu, et la règle générale reprend son empire le

délai est d'une année.

D'après ces principes, la Cour, première section, a jugé valable un ajournement signifié à avoué, et tendant à voir prononcer la nullité de deux commandemens dont le but était d'obtenir, en vertu d'un arrêt récemment rendu par la Cour, le paiement d'une somme que l'ajournant prétendait n'avoir pas été adjugée par cet arrêt.

La décision est du 29 avril 1807, dans la cause de la société du Mambour et Bavette, à Charleroi, contre quelques héritiers de la veuve André Puissant.

Plaidans MM. J. Tarte et Raoux.

REMARQUE

SUR les défauts connus dans l'ancienne pratique sous le titre de congés.

QUE

UELQUES personnes ont élevé des doutes sur la question de savoir si le défaut obtenu en première instance contre le demandeur, pouvait être attaqué par la voie de l'appel.

On craint que cette voie ne détourne la marche

naturelle de l'instruction des procès, qu'elle ne serve de prétexte pour éviter les deux degrés de juridiction, et transformer les cours d'appel en tribunaux de première instance.

N'est-ce pas témoigner une sorte de mépris pour le premier juge, que d'ajourner par-devant lui à fin de condamnation, et de ne pas lui soumettre l'examen des moyens qui peuvent justifier l'action.

Car, dit-on, dans ce cas, le tribunal ne juge pas. Le demandeur est censé renoncer à son action, et il ne reste qu'à congédier le défendeur, sans qu'il soit nécessaire de vérifier ses exceptions.

De-là il suit que le demandeur ayant la faculté de renouveler sa demande, il n'a pas besoin du remède de l'appel, auquel il n'est censé recourir que' dans la vue de franchir le premier degré de juridiction.

Si l'appel était recevable, il faudrait dire que l'ajournement n'a été fait devant le premier juge, queTM pour se procurer un passe-debout, afin d'introduire de plano la contestation devant le juge supérieur.

Ces observations ne sont pas sans mérite; mais quel était sur cette matière l'ancien usage? Y a-t-il des innovations dans le code de procédure?

Le droit romain refusait l'appel des jugemens par défaut, et la maxime contumax non appellat était suivie dans la ci-devant Belgique,

Ces dispositions n'étaient point observées en France.

Les jugemens rendus par défaut en première instance étaient non-seulement sujets à l'appel, mais Pordonnance de 1667 n'établit aucune autre voie pour les faire réformer.

Cependant l'usage de l'opposition s'est généralement introduit, et l'arrêté du 28 frimaire an IV, relatif à la procédure dans les départemens réunis contient une disposition formelle à cet égard.

La voie de l'opposition n'était pas exclusive de celle de l'appel. Il était au choix de la partie de saisir celle qu'elle préférait sans être tenue d'attendre l'expiration du délai de l'opposition.

L'article 455 du code de procédure ne permet plus d'appeler pendant la durée du délai pour l'opposition. Voilà l'unique changement; car après ce délai l'appel est recevable.

. Faisait-on une différence entre les défauts obtenus par le défendeur, et ceux qui étaient prononcés au profit du demandeur?

Rodier rappelle les opinions de certains commentateurs ou anciens praticiens, qui écrivaient avant l'ordonnance de 1667, et qui font une différence entre l'effet du défaut-congé et du défaut contre le défendeur.

Il cite même Bornier. En effet, ce commentateur dit, sur l'article 1.er, titre 5, de l'ordonnance de 1667, , que le défendeur qui a obtenu congé n'est pas pour cela absous de l'action, mais seulement congédié de l'instance. Ab observatione judicii L. pro

.

perandum

perandum Set siquidem. C. de judiciis. Tandis que, sur le défaut du défendeur, le demandeur gagne sa cause, et obtient ses conclusions. D. L. properandum et L. consentaneum C. quando et quomodo judex.

Ce sentiment, puisé dans des lois étrangères à la procédure française et dans l'ancienne pratique, n'a pas prévalu, et dans l'usage on ne se bornait pas à demander congé d'instance, mais on demandait et on obtenait le renvoi des conclusions avec dépens.

C'est ainsi que l'article 4, titre 14, de l'ordonnance de 1667, a été entendu et exécuté sur les défauts.

« Sinon, dit cet article, sera donné défaut ou « congé au comparant, qui sera jugé sur-le-champ, « et pour le profit, le défendeur sera renvoyé ab

sous, et si c'est le demandeur, ses conclusions « lui seront adjugées, si elles sont trouvées justes « et bien vérifiées. »

Si, au contraire, dit Sallé dans son commentaire sur le même article, c'est le défendeur qui comparaît, et qui prend son avantage, le défaut est intitulé congé, et pour le profit, il est renvoyé de la demande avec dépens.

Le congé est donc jugé dans l'un et l'autre cas; et il n'y a de différence qu'en ce que la demande a besoin d'être vérifiée, ce qui est fondé en raison, tandis que le renvoi n'étant pas aussi important, n'exige pas autant de précautions, puisqu'il ne fait qu'absoudre, tandis que la demande emporte condam

nation.

Tome II, N. 1.

Il ne serait cependant pas exact de dire que le défaut-congé ne donne matière à aucun examen, car il peut être requis et obtenu sur défenses fournies à la demande.

Aussi Rodier est-il loin d'embrasser le sentiment de Bornier et de ceux qui ont parlé de la matière avant l'ordonnance de 1667.

La condition du demandeur doit être égale à celle du défendeur. Non debet actori licere, quod reo non permittitur. L. 41 ff. de reg. jur.

L'article 4, titre 14, de l'ordonnance de 1667 se sert du même mot: jugé et renvoyé absous; c'est éliminer la demande, et décharger le défendeur des conclusions prises contre lui.

Jousse, en parlant des deux espèces de défauts, sous le rapport de l'opposition et de l'appel, les range dans la même classe.

Pour exclure l'appel, il faudrait aussi exclure l'opposition; car, si l'on suppose qu'il n'y a pas de jugement, et que l'unique voie qui reste au demandeur est de recommencer son action, l'opposition ne serait pas plus admissible que l'appel, on ne forme opposition au défaut que parce qu'il y a un jugement.

Nous raisonnons jusqu'ici d'après ce qui se pratiquait sous l'empire de l'ordonnance de 1667, et de l'usage du palais, en observant que l'article 4, titre 14, de cette loi, s'applique aux défauts accordés à l'audience, et qu'il ne s'agit plus des autres espèces de défaut, soit de présentation, soit de constituer procureur, et fournir défenses.