perandum Set siquidem. C. de judiciis. Tandis que, sur le défaut du défendeur, le demandeur gagne sa cause, et obtient ses conclusions. D. L. properandum et L. consentaneum C. quando et quomodo judex.

Ce sentiment, puisé dans des lois étrangères à la procédure française et dans l'ancienne pratique, n'a pas prévalu, et dans l'usage on ne se bornait pas à demander congé d'instance, mais on demandait et on obtenait le renvoi des conclusions avec dépens.

C'est ainsi que l'article 4, titre 14, de l'ordonnance de 1667, a été entendu et exécuté sur les défauts.

« Sinon, dit cet article, sera donné défaut ou * congé au comparant, qui sera jugé sur-le-champ, * et pour le profit, le défendeur sera renvoyé ab« sous, et si c'est le demandeur, ses conclusions « lui seront adjugées, si elles sont trouvées justes « et bien vérifiées. >>

Si, au contraire, dit Sallé dans son commentaire sur le même article, c'est le défendeur qui comparaît, et qui prend son avantage, le défaut est intitulé congé, et pour le profit, il est renvoyé de la demande avec dépens.

Le congé est donc jugé dans l'un et l'autre cas; et il n'y a de différence qu'en ce que la demande a besoin d'être vérifiée, ce qui est fondé en raison, tandis que le renvoi n'étant pas aussi important, n'exige pas autant de précautions, puisqu'il ne fait qu'absoudre, tandis que la demande emporte condamnation.

Tome II, N. x.

Il ne serait cependant pas exact de dire que le défaut-congé ne donne matière à aucun examen, car il peut être requis et obtenu sur défenses fournies à la demande.

Aussi Rodier est-il loin d'embrasser le sentiment de Bornier et de ceux qui ont parlé de la matière avant l'ordonnance de 1667.

La condition du demandeur doit être égale à celle du défendeur. Non debet actori licere, quod reo non permittitur. L. 41 ff. de reg. jur.

L'article 4, titre 14, de l'ordonnance de 1667 se sert du même mot: jugé et renvoyé absous; c'est éliminer la demande, et décharger le défendeur des conclusions prises contre lui.

Jousse, en parlant des deux espèces de défauts, sous le rapport de l'opposition et de l'appel, les range dans la même classe.

Pour exclure l'appel, il faudrait aussi exclure l'opposition; car, si l'on suppose qu'il n'y a pas de jugement, et que l'unique voie qui reste au demandeur est de recommencer son action, l'opposition ne serait pas plus admissible que l'appel, on ne forme opposition au défaut que parce qu'il y a un jugement.

Nous raisonnons jusqu'ici d'après ce qui se pratiquait sous l'empire de l'ordonnance de 1667, et de l'usage du palais, en observant que l'article 4, titre 14, de cette loi, s'applique aux défauts accordés à l'audience, et qu'il ne s'agit plus des autres espèces de défaut, soit de présentation, soit de constituer procureur, et fournir défenses.

Aujourd'hui il n'y a plus qu'une seule espèce de Jelaut.

Les articles 149, 150, 151, 152 et 153 du code de procédure civile concernent les défauts pris à la charge des défendeurs; ces défauts ont, en résultat, le même effet que par l'article 4, titre 14, de l'ordonnance de 1667.

C'est seulement à l'article 154 qu'il est parlé du défaut contre le demandeur; là il n'est rien dit du profit de ce défaut; voici l'article :

« Le défendeur, qui aura constitué avoué, pourra, sans avoir fourni de défenses, suivre l'audience « par un seul acte, et prendre défaut contre le de« mandeur qui ne comparaîtrait pas. »

Les dispositions des articles subséquens, et qui sont relatives à l'opposition, semblent ne concerner que les parties condamnées, et non celles qui sont absoutes, ce qui n'a rien d'étonnant, parce que les defauts contre les défendeurs sont plus fréquens, et d'une conséquence bien supérieure à celle des défauts obtenus contre les demandeurs.

Cependant la voie de l'opposition est générale quant aux défauts, et les articles 157, 160 et 161 s'appliquent aussi naturellement aux demandeurs qu'aux défendeurs, tout exploit d'ajournement devant contenir constitution d'avoué.

Pour exclure la voie de l'opposition à un défaut prononcé contre le demandeur, il faudrait que le législateur qui a classé sous un même titre le défaut pris par le demandeur, et le défaut pris par le défendeur, et en même-temps le remède qui con

siste d'abord dans la voie de l'opposition, il faudrait, disons-nous, qu'il eût formellement exprimé que le défendeur seul serait reçu à s'opposer; cette exclusion était sans doute loin de sa pensée, car il aurait senti la nécessité de s'expliquer clairement sur un point d'innovation aussi important.

Mais, s'il y a opposition, il y a également appel, seulement l'appel n'est autorisé qu'après l'écoulement du délai de l'opposition. Art. 455 du code de procédure civile.

Nous pourrions nous arrêter là, mais il n'est pas inutile de revenir à l'article 154, dont le silence sur le profit du défaut, pourrait paraître favorable au systéme exclusif de l'appel.

Pour repousser cette objection, il suffirait de dire que ce ne serait pas assez que de rejeter l'appel, il faudrait anssi écarter la voie de l'opposition, puisque le systéme de ceux qui refusent l'appel, se fonde sur ce qu'il n'y a pas de jugement, mais un simple congé d'instance qui n'empêche pas le renouvellement de l'action: or, il est plus que démontré que le défaut soit contre le défendeur, soit contre le demandeur, est mis sur la même ligne quant à l'opposition, puisque la loi ne distingue pas.

Il y a plus, c'est que le silence du même législateur sur le profit du défaut contre le demandeur, n'est plus gardé à l'article 434 du code de procédure civile, dans le titre concernant les tribunaux de

commerce.

« Si le demandeur ne se présente pas, le tribunal « donnera défaut, et renverra le défendeur de la demande.

Si le défendeur ne comparaît pas, il sera donné « défaut, et les conclusions du demandeur seront « adjugées, si elles se trouvent justes et bien véri« fiées. >>

Ici se retrouve entièrement et sauf la différence des mots, l'article 4, titre 14, de l'ordonnance de 1667: voilà, sans doute, un developpement trèsclair du profit qui doit résulter de chaque espèce de défaut.

Pourquoi l'article 154 n'est-il pas aussi complet? C'est parce qu'il ne contient pas une disposition directement conçue sur ce que doit produire le défaut; c'est un article raisonné dans le sens de la procédure qui se fait par avoué; il indique une faculté de requérir défaut, quand il y a constitution d'avoué, et non auparavant.

Comme devant les tribunaux de commerce, le ministère des avoués n'est pas connu, la disposition de l'article 434 tombe directement sur le défaut, et sur l'effet du défaut, tandis que l'article 154 suppose cet effet d'après l'esprit de la pratique et de l'usage suivis en France, et il n'y a plus à douter en retrouvant l'ancienne jurisprudence dans l'article 434; on ne conçoit à cet égard aucune raison de différence entre les défauts obtenus au tribunal de commerce, et les défauts obtenus au tribunal civil.

Dès-lors que par le profit du défaut, le défendeur est rélaxé de la demande, le procès est jugé, nonseulement au principal, mais encore pour les dépens qui sont la conséquence du renvoi obtenu par le défendeur.