>> subroger à son hypothèque légale, car elle n'est qu'é>> mancipée par le mariage, et la subrogation, pouvant >> entraîner l'anéantissement total ou partiel de ses reprises, >> rentre évidemment dans la catégorie des actes qui lui >> sont interdits par l'article 484 du Code civil. >>> Voyons maintenant dans quelles circonstances une femme mariée majeure peut céder son hypothèque légale, ou, autrement dit, recherchons quelle est l'influence du régime matrimonial sur la capacité de la femme relativement au dessaisissement de son hypothèque légale. << En principe, dit M. Mourlon, la femme dûment >> autorisée est pleinement capable de disposer de ses >> reprises et de l'hypothèque qui y est attachée : c'est ce >> qui a lieu sous les régimes de communauté, sans >> communauté et de séparation de biens. » Ainsi sous les trois régimes ci-dessus indiqués la femme mariée est capable de consentir une subrogation à son hypothèque légale. Sous le régime dotal, la femme peut avoir des créances dotales et des créances paraphernales. Pour ces dernières, pas de difficulté; la position de la femme est la même que sous le régime de séparation des biens : elle peut disposer de l'hypothèque légale qui en garantit le recouvrement. Quant aux créances dotales, il est certain que si leur objet est un immeuble, la femme n'a pas le pouvoir de disposer de l'hypothèque légale qui en assure la restitution. La raison en est que l'immeuble dotal est inaliénable, et « que la femme ne peut pas faire >>> indirectement ce qui lui est défendu de faire directement : >> ne pouvant aliéner directement sa dot inaliénable, la >> femme ne peut donc pas l'aliéner indirectement en se >> dépouillant de l'hypothèque légale qui en garantit la >> restitution. » (Baudry-Lacantinerie, t. 3, n° 1209). Mais faut-il décider de même lorsque la dot immobilière a été déclarée aliénable dans le contrat de mariage? La jurisprudence est à peu près unanime pour admettre que toute dérogation apportée par contrat de mariage au principe de l'inaliénabilité de l'immeuble dotal doit être interprétée restrictivement, et elle en conclut que le pouvoir d'aliéner n'entraîne pas celui de subroger. Elle en donne pour raison que la subrogation est plus dangereuse que l'aliénation, en ce sens que l'aliénation produisant des effets immédiats dont on peut facilement se rendre compte au moment où elle est réalisée, la femme sera en général peu disposée à se dépouiller d'un de ses biens gratuitement et irrévocablement, tandis que la subrogation n'appauvrissant pas présentement son auteur et pouvant même ne lui causer aucune perte si le bénéficiaire est désintéressé sans avoir besoin d'user de l'hypothèque légale, il arriverait fréquemment que la femme ne s'inquiétant pas des conséquences futures de son acte subrogerait un tiers dans ses droits hypothécaires et sacrifierait ainsi trop facilement ses intérêts. Nous croyons l'opinion de la jurisprudence exagérée, car rien ne peut donner à supposer dans la loi que la personne qui peut aliéner son immeuble ne puisse pas céder l'hypothèque qui lui assure la restitution de cet immeuble. Les principes généraux conduisent, au contraire, à admettre que l'aliénation de l'accessoire (droit d'hypothèque) est possible toutes les fois que l'aliénation du principal (droit de propriété) est permise. Ainsi que le fait remarquer M. Merignhac, « la >> subrogation à son hypothèque ne constitue pour la >> femme qu'un des moyens d'exercer le droit d'aliéner qui >> lui est conféré par son contrat de mariage, et comme >> telle y est nécessairement comprise, quelque stricte que >> soit l'interprétation qu'on en donne. » La subrogation à l'hypothèque légale garantissant la restitution d'un immeuble dotal est également possible dans tous les cas où l'immeuble peut être aliéné en vertu d'un texte de loi (art. 1555, 1556, 1558 C. civ.): ainsi la femme pourra subroger à cette hypothèque pour établir ses enfants, pour fournir des aliments à la famille, etc... La femme peut-elle sous le régime dotal disposer de l'hypothèque légale qui lui assure le remboursement de sa dot mobilière ? La question doit être résolue négativement si avec la jurisprudence on admet que l'épouse n'a pas le droit d'aliéner sa dot mobilière; elle doit être, au contraire, résolue dans le sens de l'affirmative si l'on déclare la dot mobilière aliénable. - M. Troplong, tout en reconnaissant l'aliénabilité de la dot mobilière, est d'avis que l'hypothèque légale qui en assure le remboursement est incessible, car, selon lui, l'hypothèque est un droit réel immobilier qui doit être inaliénable comme les immeubles dotaux. Nous répondrons à cet auteur qu'il importe peu que le droit d'hypothèque soit mobilier ou immobilier. S'il avait ce dernier caractère, il ne s'ensuivrait nullement qu'il fût aliénable comme l'immeuble dotal; car il n'est que l'accessoire d'un autre droit, le droit de créance, et doit lui être subordonné: si le droit principal est transmissible, le droit accessoire doit l'être aussi. D'ailleurs, le droit d'hypothèque, lorsqu'il assure la restitution d'un meuble, et mobilier. Comme le dit très justement M. Duranton, << le droit d'hypothèque, quoique existant sur des immeu>> bles, n'est pas pour cela immobilier, si l'hypothèque a >> pour objet d'assurer l'acquittement d'une créance mobi>> lière, ce qui a généralement lieu; car il serait contraire >> aux principes que l'accessoire donnât sa nature au >> principal en privant le principal de la sienne; or, l'hypo>> thèque n'est qu'un accessoire, et la créance étant mobi>> lière, l'hypothèque est par cela même un droit mobilier. >>> Au surplus, nous ferons remarquer que la subrogation n'est qu'une des formes de l'aliénation, et que reconnaître à la femme le droit d'aliéner sa dot mobilière, c'est admettre qu'elle peut subroger à l'hypothèque légale qui en assure le remboursement. Supposons que la femme mariée sous le régime de communauté ait stipulé dans son contrat de mariage << la >> faculté pour elle et ses héritiers de reprendre en cas de >>> renonciation, et à l'exclusion de tous les créanciers de >> la communauté tous ses apports francs et quittes de >> toutes charges, même de celles auxquelles elle se serait >> personnellement soumise. » Cette clause laissera-t-elle la femme capable de subroger à l'hypothèque légale qui lui garantit la reprise de ses apports ? La solution de cette question dépend de la nature que l'on attribue à cette stipulation : y voit-on l'intention chez la femme de stipuler un régime dotal partiel en frappant les apports d'inaliénabilité, la subrogation à l'hypothèque légale qui en assure la reprise ne sera pas possible; admet-on, au contraire, que la clause ci-dessus n'a pas cette portée, la subrogation est possible. Il a été décidé par la Cour de cassation dans un arrêt du 14 juillet 1879 (Sirey, 80, 1, 448) que cette clause peut être interprétée souverainement par le juge du fait. La clause par laquelle la femme mariée sous un régime libre stipule que ses immeubles ne seront valablement aliénés qu'à la charge d'un remploi dont les tiers seront garants rend-elle la femme incapable de subroger à l'hypothèque légale qu'elle a contre son mari considéré comme responsable du défaut de remploi ? Par exemple, le mari a touché le prix de vente d'un immeuble de sa femme et a négligé de l'employer à faire l'achat d'un autre immeuble ainsi qu'il aurait dû le faire. La femme a subrogé à l'hypothèque légale qui garantit la créance qu'elle a contre son mari à raison du défaut de remploi. Cette subrogation estelle valable? Si l'on admet que la clause en question confère aux immeubles de la femme le caractère de la dotalité, il est certain que la subrogation est nulle; car, si on la déclarait efficace, la femme n'aurait plus le droit d'exercer l'action révocatoire (puisque l'exercice de cette action aurait pour effet, en faisant rentrer l'immeuble vendu dans son patrimoine, d'éteindre sa créance contre son mari, et, par voie de conséquence, ainsi que nous le dirons plus loin, de dépouiller le subrogé de son droit); or, il est de principe que la femme ne peut pas durant le mariage renoncer à l'action révocatoire de la vente d'un immeuble dotal. Mais, si l'on pense avec la jurisprudence (Sirey, 58, 1, 417) que la clause dont nous parlons ne frappe pas les immeubles de la femme de dotalité, celle-ci peut valablement subroger à l'hypothèque légale qui garantit la créance qu'elle a contre son mari considéré comme responsable du défaut de remploi. La clause par laquelle la femme déclare dans son contrat de mariage qu'elle sera incapable de cautionner son mari est-elle valable? Si l'on répond affirmativement, la femme sera incapable de subroger un tiers à son hypothèque légale dans l'intérêt de son mari; si l'on répond négativement, elle sera capable de le faire. La Cour de Paris, dans un arrêt du 6 décembre 1877 (Dalloz, 78, 2, 81), a admis la validité de cette clause. Mais la Cour de cassation, par arrêt du 22 décembre 1879, a infirmé cette solution et déclaré la clause nulle, parce que les lois régissant l'état et la capacité des personnes sont d'ordre public, et que les stipulations ayant pour but de restreindre la capacité de la femme mariée en dehors des cas spécialement prévus par la loi sont, par suite, radicalement nulles ; or, dans l'espèce, dit la Cour suprême, aucun texte n'autorise la femme à stipuler en se mariant qu'elle s'interdit de s'obliger dans l'intérêt de son mari (Dal., 80, 1, 112). Quel que soit le régime adopté, la femme est incapable de subroger à l'hypothèque légale qui garantit contre son |