enfans d'un second lit. Néanmoins, par l'arrêt donné à la chambre des enquêtes où je présidais, le 19 juillet 1726, la cour mit l'appellation au néant, au rapport de M. Bagin le fils; en cela, elle décida deux questions importantes: la première, que les fils de famille, en Bourgogne, ne peuvent faire de donation à cause de mort, sans la permission de leur père; la seconde, qu'une pareille donation faite par le fils à son père, et de son consentement, est bonne et valable, quoique ce consentement soit intervenu dans l'acte

même ».

Mais est-il essentiel que le consentement du père intervienne expressément dans les donations à cause de mort qui sont faites à son profit?

Si l'on consulte les docteurs qui croient ce consentement nécessaire pour l'habilitation du fils de famille (1), ils répondront qu'il doit être exprimé par l'acte même, à peine de nullité. Mais cette doctrine, outre qu'elle est déjà détruite par le passage de Cicéron que nous avons cité, est diametralement opposée aux principes les plus universellement admis touchant la matière dont le simple consentement doit être donné. Les lois que nous avons rapportées sur la question de savoir si un muet peut être tuteur et contracter, prouvent invinciblement que le consentement diffère de l'autorisation, en ce que l'un peut être tacite, et que l'autre doit toujours être expresse; et cette différence se fait sentir bien évidemment dans ces termes de la première Catilinaire de l'orateur romain: Cur auctoritatem loquentium expectas, quorum voluntatem tacitorum perspicis ?

Tenons donc avec le président Bouhier, que « l'acceptation faite par le père, de la donation >> de son fils, surtout de son vivant, suffit » pour la rendre valide; et quoique Bartole » (continue ce magistrat) ait dit que cela ne » suffit pas, nisi appareat filium in eadem » voluntate persistere, je croirais le con>>> traire, par la maxime constante qu'on ne présume point dans les hommes le change>> ment de volonté, s'ils n'en ont point donné » des marques »; maxime qui est consacrée

formellement par la loi 12, D. de probatio

nibus.

Il y aurait plus de difficulté, ajoute le président Bouhier, si le père n'avait accepté la donation qu'après la mort de son fils :

(1) Barry, de successionibus, lib. 1, tit. 7, no 9; Julius Clarus, sentent. lib. 4, §. donatio, quæst. 6, nos 5, 6 et 7.

<<< Car (dit-il encore) les docteurs tiennent communément qu'une telle acceptation ne vaut rien, et que par conséquent le père ne pourrait se prévaloir de la donation. Voici sur quoi ils se fondent.

>> Ils supposent, comme un principe certain, que, pour rendre cette donation valide, il faut, non-seulement le concours des volontés du donateur et de son père, mais encore que cette dernière se manifeste dans un temps où l'on puisse aussi s'assurer de la persistance du fils. Or, comme cela ne se peut plus après la mort de ce fils, ils en concluent que la donation qui était nulle dans son origine, ne peut plus être validée; car l'effet rétroactif du consentement du père ne saurait avoir lieu qu'en feignant que le concours des volontés s'est fait au même instant, ce qui ne peut se faire en cette occasion, parceque la fiction n'a jamais lieu que quand, dans les deux temps, les parties se trouvent également habiles à contracter, suivant la régle: In fic. tione translativá requiritur habilitas extremorum; id est, quòd omnia sint in eodem sensu, ità ut actus possit de novo fieri ».

Il faut convenir que, si ce raisonnement était l'unique moyen dont on pût appuyer l'opinion qu'expose ici le président Bouhier, il ne faudrait pas balancer à la rejeter :

« Car je ne vois pas (continue ce magistrat), sur quoi l'on fonde que le consentement du père doit intervenir dans un temps où la donation puisse se faire. Où est la loi qui le prescrit de la sorte? On n'en cite aucune, et on le prouve seulement par une prétendue règle de fiction, que de savans hommes traitent d'imaginaire. Illa extrema habilia, dit un jurisconsulte moderne, d'après M. Coras, et quelques autres, sunt deliramenta interpretum, et parietibus pictæ nebulæ quæ magnas effuderunt tenebras.

>> D'ailleurs, on n'a besoin de recourir à la fiction que quand il est nécessaire qu'une chose faite en un temps, paraisse faite en un autre. Puis donc que le consentement du père a pu être fait après l'acte, inutilement voudrait-on feindre qu'il est intervenu au temps de l'acte, ou supposer même un nouveau concours de volontés, dans le temps qu'il n'est

question que de celle du père. Ainsi, rien règle des fictions ». n'est plus frivole que cet argument tiré de la

Faut-il donc abandonner l'opinion dont il s'agit, et regarder comme valable une dona. tion à cause de mort que le père n'accepte qu'après la mort du fils, qui la lui a faite ?

Le président Bouhier soutient l'affirmative, et n'omet rien pour convaincre ses lecteurs.

Mais, nous ne craignons pas de le dire, il s'est égaré lui-même dans des subtilités éblouis santes, et qui toutes viennent se briser contre ce dilemme:

Ou le père est héritier des biens que son fils lui a donnés à cause de mort, ou il ne l'est point.

Dans le prmier cas, la question est inutile. Dans le second, l'héritier est, au moment

concours, pour annuler une donation faite à un tiers.

Il n'est pas besoin, sans doute, d'insister sur toutes ces conséquences, pour en faire sentir le faux. Nous avons démontré ci-devant, que le père n'a pas le droit exclusif d'arguer de nullité les dispositions entre-vifs de son fils, et que tout tiers intéressé y est recevable: il n'en faut pas davantage ici; car probablement on ne prétendra point que

priété de ces biens, parcequ'il n'y en a point eu de disposition valable. Comment un tiers, comment le père pourrait-il l'en dépouiller par une acceptation tardive? Ce qui nous est une fois acquis, dit une règle de droit, ne peut plus nous être été sans notre fait.

On objectera, sans doute, que l'héritier est tenu des faits du défunt, comme des siens

propres; qu'ainsi, le bien sortant du patri

moine de l'héritier en vertu d'une donation à cause de mort dont le défunt a gratifié son père, on ne peut pas dire que cela s'opère par le fait d'un tiers.

Mais cette objection n'est qu'un vain sophisme et une pétition de principe. Il est certain que, dans une succession, tout se règle par l'état des choses au moment de la mort de celui à qui il s'agit de succéder. Or, en ce moment, il existe, à la vérité, une donation à cause de mort; mais elle est destituée d'une formalité sans laquelle tout le monde convient qu'elle ne peut valoir. Comment cette formalité pourrait-elle se remplir après le décès du fils, après l'ouverture de sa succession, après que les droits de son héritier sont déterminés par la loi?

Ce n'est pas tout: si le consentement du père, donné après la mort du fils, pouvait valider une donation faite à son profit, il faudrait nécessairement qu'il produisit le même effet à l'égard d'une donation faite en faveur d'un étranger. Or, il ne parait pas que Bouhier ni aucun auteur veuille aller jusque-là; c'est donc le cas de dire: falsum consequens, ergò et antecedens.

Il y a plus encore: donner une vertu aussi efficace au consentement tardif du père, soit qu'il s'agisse d'une donation faite au profit d'un étranger, c'est vouloir que le sort de la donation dépende entièrement de lui; c'est dire que lui seul peut l'anéantir comme la confirmer; car il est de principe, que ejus est nolle cujus est velle : c'est, en un mot, lui laisser le droit exclusif d'attaquer l'acte; c'est attribuer à son silence un effet que la loi n'accorde qu'à son sonsentement; c'est réduire l'héritier à la nécessité de son

vorables de la part d'un fils de famille que les aliénations faites par des contrats propre

ment dits.

Mais répondons directement aux objections du président Bouhier. Voici la première :

« Dés que le consentement du père n'est point requis ad integrandam personam filii, il est évident que cette formalité n'a été introduite que pour l'intérèt, soit réel, soit honoraire du père; en sorte que le défaut de consentement n'emporte pas une nullité absolue de l'acte, mais seulement une nullité respective qui n'empêche pas que l'acte ne soit bon en soi, quoiqu'il soit sujet à être annulé dans la suite.

» Or, c'est un axiome certain parmi les jurisconsultes, que ce défaut peut être toujours réparé par un consentement postérieur ».

Nous convenons que le consentement du père n'est point requis par forme d'autorisation, et qu'il peut intervenir après coup: les lois citées plus haut ne permettent pas d'en douter; mais il n'en est pas moins vrai que l'intérêt du fils, et conséquemment de ses héritiers ab intestat, est entré pour beaucoup dans les vues du législateur qui a exigé ce consentement. La loi 8, §. 5, C. de bonis quæ liberis, nous en fournit une preuve non équivoque. Elle déclare que les fils de famille ne peuvent aliéner leurs biens ad. ventifs sans l'aveu de leurs pères, citrà voluntatem eorum quorum in Potestate sunt, et elle en donne cette raison: Meliùs est enim coarctare juveniles calores, ne cupidini dediti tristem sentiant exitum, qui eos post dispersum expectat patrimonium. Voilà bien l'intérêt du fils présenté comme le motif determinant de la défense qui lui est faite de disposer entre-vifs sans le consentement de son père; et, s'il en est ainsi dans les aliénations qui exproprient le fils même, pourquoi l'intérêt de ses héritiers (1) ne

(1) On dit ses héritiers; car, suivant la jurisprudence même du Code dont est tirée la loi que nous examinons, le père ne succède pas seul au fils qu'il a serait-il pas considéré dans les donations à cause de mort, qui les dépouillent? Or, d'après cela, que devient l'argument de Bouhier? Les héritiers du fils peuvent-ils être moins recevables à faire annuler une donation à cause de mort, qu'une disposition entre-vifs; et, puisque le défaut du consentement du père avant la mort du fils, leur assure incommutablement le droit d'attaquer celle-ci, pourquoi n'en serait-il pas de même à l'égard de celle-là ?

Mais dit le président Bouhier, « la donation >> à cause de mort du fils de famille, faite sans » l'aveu de son père, n'est certainement pas >> plus nulle que le testament d'un homme >> qui a préterit l'un de ses enfans; et cepen» dant Papinien a décidé que, si le fils a acquiesce aux volontés de son père, elles ne ➤ laissent pas de subsister ».

Tout ce qui peut résulter de cet exemple, c'est que l'approbation donnée par les héritiers aux dispositions illégales du fils de famille à qui ils succèdent, en couvrirait absolument la nullité. Nous n'avons garde de contester une vérité aussi constante; mais elle n'influe nullement sur notre question.

<<< Pareillement (continue le président Bou>> hier), quelque nul que soit le prêt fait au >> fils de famille, contre la disposition du sé> natus-consulte Macédonien, il devient va>> lide par le consentement subsequent du » père, en quelque temps qu'il soit prêté : » quemadmodùm si, ab initio, voluntate pa>> tris, filiusfamiliás pecuniam creditam accepisset, dit la loi dernière, C. ad sena>>tus-consultum Macedonianum. Pourquoi > cela? Parceque cette espèce de prêt n'étant nulle que par rapport au préjudice qu'en >> peut recevoir le père, cette nullité s'éva>> nouit par l'approbation qu'il y donne pos

>> térieurement ».

Nous avons prouve que le consentement du père aux donations à cause de mort faites par son fils, est en partie nécessité par l'intérèt même de ce dernier. Ainsi, point de conséquence à tirer ici du sénatus-consulte Macédonien, dont l'objet unique est de punir ceux qui prêtent aux enfans non émancipés, et de veiller à la sûreté des pères, c'està-dire, de mettre leurs têtes à l'abri des attentats qu'inspiraient autrefois à des fils dénaturés, les poursuites dont ils étaient menacés par leurs créanciers.

<< Enfin (ajoute le président Bouhier), la >> jurisprudence s'est déclarée pour la suffi>> sance de l'approbation donnée après la mort >> du fils, la question ayant toujours été jugée >> en notre parlement en faveur des pères, >> non-seulement pour les donations à cause >> de mort des fils de famille, mais même pour >> leurs testamens, depuis que les arrêts de >> la cour leur ont permis d'en faire de la >> même manière qu'ils pouvaient faire de >> ces sortes de donations ».

Mais où est la preuve de cette jurisprudence, qui, après tout, ne pourrait pas être étendue hors de la Bourgogne? Le président Bouhier croit la trouver dans trois arrêts qu'il rapporte.

<< Le premier (dit-il) est un arrêt du 5 juil>> let 1623, rendu au parlement de Paris > dans une cause évoquée du nótre, en cette >> espèce. Elisabeth Catherine, fille de M. Ca>> therine, conseiller au parlement de Dijon, >> étant sous sa Puissance, et agée de 27 ans, >> fait son testament, par lequel elle insti>> tue son père héritier universel. Après sa >>> mort, Jeanne Catherine, sa sœur, soutint >>> que ce testament était nul. Néanmoins il >> fut confirmé au parlement de Paris, quoi>> qu'il eût été fait sans permission de son >> père ».

Mais qu'on lise dans le recueil de Bardet, tome 1, liv. 1, chap. 116, les plaidoyers qui ont été prononcés dans cette cause, et les conclusions qu'y a données le ministère public, on verra que notre question n'y a point éte agitée, et que l'arrêt a seulement décidé que la Puissance paternelle n'empêchait point les fils de famille de tester en Bourgogne, décision que nons examinerons ailleurs. Aussi le président Bouhier convient-il que ce préjugé peut pas étre tiré à conséquence.

ne

Le deuxième arrêt sur lequel ce magistrat se fonde, a été rendu au parlement de Dijon, le 3 juillet 1652, dans ces circonstances.

« N. Bourée avait un fils en sa Puissance, lequel, étant agé d'un peu plus de quatorze ans, fit, sans la permission de son père, un testament olographe, par lequel il l'institua son héritier, et, à son défaut, ses frères d'un second lit, avec la clause qu'il voulait que son testament eût effet, soit comme tel, ou comme donation à cause de mort, ou de telle autre manière que ce fût. Le sieur Le Mulier, son oncle maternel, opposa contre cette disposition plusieurs nullités, qui se réduisaient à ces deux principales: l'une que le testateur n'avait point eu le consentement de son père pour tester: l'autre que

ce père avait usé de violence pour le forcer à disposer à son profit.

>> Sur cela, la cour, avant que de faire droit, ordonna que Le Mullier prouverait les faits de force et d'intimidation qu'il avait articulés. En quoi elle préjugea que, si ces faits se trouvaient faux, le testament serait

bon et valable ».

Mais qui nous assurera que le motif de cet arrêt n'a point été le même que celui de l'arrêt du parlement de Paris, du 5 juillet 1623 ? Ce qu'il y a de vrai, c'est que l'auteur d'après qui le président Bouhier le rapporte, << s'est (comme il le dit lui-même) persuadé » qu'il avait pareillement décidé qu'en Bour. >> gogne le consentement du père n'était pas » nécessaire pour la validité du testament de > son fils pubère ».

Le troisième arrêt est du 7 juillet 1659 : il a confirmé le testament d'un fils de famille, fait sans le consentement de son père; et cela, dit Taisand, qui le rapporte dans son Commentaire sur la coutume de Bourgogne, parceque ce testament était au profit du père même. C'est aussi le motif que lui prêtait un avocat contemporain dont le président Bouhier parle avec éloge. Cependant il est obligé de convenir que « quelques autres avocats, > comme Nicolas Perrier, l'ont entendu au

>> trement ».

Voilà donc à quoi se réduit cette prétendue jurisprudence invoquée pour la défense d'une opinion contraire aux saines maximes: à trois arrêts, dont l'un est absolument étranger à la question, et dont les deux autres ne présentent que des décisions incertaines dans leurs motifs. Sans doute, de pareilles autorités ne prévaudront jamais sur les vrais principes, et ne feront nulle part regarder comme valable une donation à cause de mort à laquelle le père n'imprime le sceau de son con'sentement qu'après le décès du fils non émancipé qui l'a faite.

Terminons cette dissertation sur les donations à cause de mort, par une question qui peut-être aurait dû la précéder. L'art. 3 de Fordonnance de 1731 a-t-il dérogé au droit que les lois romaines donnent au fils de fa mille de disposer de la sorte, avec l'agrément de son père?

Boucher d'Argis soutient l'affirmative dans ses notes sur les questions alphabétiques de Bretonnier, aux mots Puissance paternelle. Sa raison est que le texte dont il s'agit, << abroge toutes donations à cause de mort, >> même dans les pays où elles étaient autori>>sées par les lois ou par les coutumes ».

Mais cette abrogation n'est qu'imaginaire. << Il ne faut pas se figurer (dit Furgole sur l'article cite) que notre ordonnance retranche l'usage des donations à cause de mort; elle en fixe seulement les formalités extérieures, qu'elle veut être les mêmes que celles des testamens ou codicilles;

» D'où il suit qu'elle laisse subsister les donations à cause de mort tacites et contenues dans les testamens qui portent qu'ils vaudront comme donations à cause de mort, soit qu'ils aient été faits par des pères de famille, ou par des enfans de famille, lorsqu'ils seront accompagnés du consentement de leur père ».

XV. De toutes les incapacités que la Puissance paternelle opère dans le fils de famille, la seule dont il nous reste à rendre compte, et peut-être la plus remarquable, est celle de tester. Mais nous nous réservons d'en parler au mot Testament.

§. V. Quelle est, dans les pays coutumiers, l'influence de la Puissance paternelle sur la capacité ou l'incapacité d'état du fils de famille?

I. On peut, sur cette matière, ranger les différentes coutumes en deux classes.

Dans la première, sont celles qui, sans avoir, sur ce point, d'usages particuliers et constans qui les rapprochent, soit du droit écrit, soit des coutumes dont on parlera ciaprès, ne font aucune mention de la Puissance paternelle, ou, ce qui revient au même, ne rapportent nullement ce qu'elles en disent, à la capacité ou incapacité d'état : telles sont Paris, Normandie, Vermandois, Orléans, Chartres, Chateauneuf, etc.

La Puissance paternelle n'a, dans ces coutumes, aucun effet particulier touchant l'objet dont il s'agit. La capacité ou incapacité d'état n'y dépend que des qualités de majeur ou de mineur: celles de fils de famille ou d'enfant émancipé n'y ont à cet égard aucune espèce d'influence.

II. Les coutumes de la seconde classe sont celles de Berry, de Bourbonnais, de Bretagne, de Bordeaux, de Saintonge, de la Rochelle, d'Angoumois, de Poitou, de Metz, de l'évêché de Metz, de Gorze, de Bassigny, de Clermont en Argonne, de Troyes, de Lille, de la chátellenie de Lille, de Douai, de la gouvernance de Douai, d'Orchies, de Tournai, de Hainaut, de Valenciennes, de Mons, de Liège, de Bergues-Saint-Winock, de Bailleul, etc.