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appelants ont dû payer à concurrence des deux tiers pendant l'instance, plus les intérêts depuis 1849 et les frais;

5o A payer les intérêts de toutes ces sommes à dater de la demeure judiciaire.

Déclare les appelants non fondés dans leur demande des deux tiers de la somme de 2,000 fr. et dans le surplus de leurs conclusions;

Et attendu que les parties succombent respectivement, et à raison de leur parenté, compense les frais des deux instances, sauf le coût et la signification du présent arrêt qui resteront à charge de l'intimé;

Ordonne la restitution de l'amende. »

Clarisse Nuée, et son mari aux fins de l'autoriser, se sont pourvus en cassation contre cet arrêt.

Ils invoquaient cinq moyens de cassation, qui presque tous avaient pour objet le prétendu défaut d'autorisation maritale, soit pour plaider, soit pour procéder au partage de la succession d'Élie Nuée.

Premier moyen.

Violation des art. 215,

218 et 225 du code civil.

La demanderesse soutenait que Constant Gillon ayant fait défaut en première instance, le tribunal de Namur né l'avait point autorisée à ester en jugement. ·

Tous les actes judiciaires, disait-elle, pris en son nom, ainsi que le jugement intervenu, sont entachés d'une nullité radicale, d'ordre public et qui peut être proposée pour la première fois devant la cour de cassation.

Elle soutenait en second lieu que son mari ayant de nouveau fait défaut devant la cour d'appel, la cour aurait dû l'autoriser, préalablement et avant toute défense, à ester en jugement et à former le contrat judiciaire.

L'autorisation donnée après coup et par F'arrêt définitif sur le fond, n'a pas pu valider des actes entachés d'une nullité d'ordre public.

Réponse au premier moyen.-Les défendeurs faisaient remarquer que le moyen manquait de base en fait, puisque l'épouse Gillon avait plaidé en première instance avec l'autorisation de justice.

Ils ajoutaient que, selon la doctrine et la jurisprudence, la femmeétant défenderesse à l'action et citée conjointement avec son mari qui avait fait défaut, la cour d'appel avait pu l'autoriser, sur les conclusions du demandeur, en même temps qu'elle statuait sur le

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fond. D'ailleurs l'autorisation du juge peut être implicite et tacite; plusieurs arrêts ont même jugé qu'elle était inutile à la femme pour défendre à l'appel d'un jugement rendu en sa faveur, lorsqu'elle avait été autorisée en première instance.

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Deuxième moyen. 1° Violation de la règle des deux degrés de juridiction et des textes qui l'ont consacrée, notamment des lois des 1er mai, 16-24 août 1790;

2o Violation des art. 149, 150, 157, 343, 470 et 475 du code de procédure civile.

En droit, disaient les demandeurs, le premier degré de juridiction n'a pas été rempli, parce que tout ce qui s'est passé en première instance est nul par défaut d'autorisation d'ester en justice.

En fait, le premier degré de juridiction a manqué en ce qui concerne les conclusions secondaires des défendeurs, tendantes au payement de certaines sommes, soit du chef d'un prêt qui aurait été fait à la demanderesse, soit du chef de l'attribution qui lui aurait été consentie par les cohéritiers du moulin de Fosses à charge d'en supporter le prix d'acquisition.

Le premier juge ne s'est pas occupé de ces conclusions puisque ces prétentions devaient se formuler lors. du partage, et de la liquidation de la succession.

Devant la cour d'appel, la demanderesse s'était bornée à conclure à la confirmation du jugement a quo, sans s'occuper du surplus des prétentions de ses adversaires.

C'était donc dans l'absence de tout examen de la part du premier juge, dans l'absence de toutes conclusions de la part de l'intimée et sans lui ordonner de s'expliquer ultérieurement, que la cour a statué sur tous les chefs de conclusions par un seul et même arrêt.

La cour n'a pas statué par voie d'évocation en vertu de l'art. 473 du code de proc., et elle n'aurait pu le faire, soit parce que tout ce qui s'était passé devant le premier juge était nul et non avenu pour défaut d'autorisation, soit parce que l'affaire n'était pas en état de recevoir une solution définitive, les parties n'ayant ni conclu, ni plaidė au fond.

La cour ne pouvait pas même statuer contradictoirement sur ces conclusions secondaires; il y avait défaut faute de conclure, la cour a donc privé la demanderesse de son droit de faire opposition;

La cour devait ou ordonner aux parties

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de s'expliquer, sur tous les points, ensupposant qu'elle pût évoquer, ou renvoyer la cause devant les premiers juges, soit pour le tout, soit au moins en ce qui concerne les chefs de conclusions, non débattus contradictoirement.

Réponse au second moyen. En première instance la demanderesse a répondu aux conclusions secondaires dont il s'agit : 1° par signification du 28 avril 1856, où elle prétendait que ses adversaires n'ont rien à réclamer à sa charge, mais sont ses débiteurs, comme il résultera de la liquidation; 2o par ses réponses à l'interrogatoire sur faits et articles qu'elle avait subi; et 5o par ses conclusions d'audience.

Le tribunal a statué aussi sur cette partie du litige, en disant que les dettes et obligations que les époux Nalinne et Guilmain prétendaient mettre à la charge de leur sœur, sont pour la plupart inhérentes au partage dénié, et que, pour le surplus, les prétentions respectives des parties devront se produire lors de la liquidation de la succession.

En instance d'appel, la demauderesse avait conclu à la confirmation du jugement; il n'y avait donc pas lieu de statuer par défaut il y a eu si bien débat contradictoire sur tous les chefs de conclusions que l'arrêt attaqué en a rejeté une partie.

Eu première instance, la demanderesse n'a contesté les chefs de demandes dont il s'agit qu'en soutenant qu'il fallait procéder à un nouveau partage. Si elle pensait que le premier degré de juridiction n'avait pas été épuisé, elle devait demander subsidiairement devant la cour, qu'en cas de réformation, ces points du litige fussent renvoyés à l'examen des premiers juges : ne l'ayant pas fait, elle n'est pas recevable à soutenir aujourd'hui qu'elle n'a pas joui du premier degré de juridiction, auquel les parties sont libres de renoncer; il ne s'agit ni d'évocation, ni de l'art. 473 du code de proc., mais d'une simple prorogation de juridiction consentie par les conclusions prises au fond par les deux parties.

La cour d'appel n'avait pas à statuer par défaut, puisqu'elle était saisie du fond contradictoirement entre les parties par des conclusions portaut de part et d'autre sur tous les points déférés au premier juge, et répétés en appel, conclusions qui ont pu saisir le juge d'appel alors même que le premier degré de juridiction n'aurait pas été frauchi.

Troisième moyen. 1° Violation de l'acte d'autorisation du 4 avril 1851, et par suite violation des articles 1134, 1519 et 1341 du code civil. Cet acte du 4 avril autorisait l'épouse Gillon non à procéder au partage, mais à vendre sa part dans les immeubles de la succession pour parvenir au partage ; autre chose est d'autoriser une vente aux bons résultats de laquelle toutes les parties sont intéressées, autre chose d'autoriser un partage où, en présence des prétentions contradictoires, l'intervention du mari était nécessaire.

Vainement dira-t-on qu'il s'agissait d'une interprétation souveraine des clauses de l'acte l'arrêt reproduit les termes de l'acte ' qui sont clairs et précis, et qui ne disent rien de ce que le juge leur fait dire.

2o Contravention au principe de la spécialité de l'autorisation maritale, et violation des art. 225, 1388, 1538, 1576 et 1988 du code civil.

L'autorisation donnée par l'acte du 4 avril 1851 n'était valable ni pour le partage, dont il ne parle pas, ni pour l'aliénation ellemême. L'autorisation maritale doit avoir pour objet une affaire spéciale et déterminée, et quand il s'agit d'une vente, le nom de l'acquéreur, le prix et les conditions doivent y être indiqués.

Le par

Réponse au troisième moyen. tage ne constituant pas une aliénation, mais un acte déclaratif de propriété, la femme séparée de biens peut y procéder sans l'autorisation maritale, qui n'est nécessaire que quand il faut en venir à une licitation.

La cour d'appel a d'ailleurs décidé souverainement en fait que, dans l'espèce, le partage a eu lieu avec autorisation et que cette autorisation était spéciale. Cette décision se justifie par la teneur même de l'acte qui autorisait la vente pour parvenir au partage, le tout sans que l'intervention du mari soit nécessaire; elle autorisait donc le partage lui-même et il était naturel que l'autorisation s'étendit aux antécédents comme aux suites nécessaires de l'affaire pour laquelle elle a été donnée; il suffisait même que le mari eût su quel acte la femme allait poser; la loi n'exige pas une autorisation expresse, il suffit que le juge ait la conviction que le mari a voulu d'une manière certaine donner son concours å telle opération.

Quatrième moyen. Violation des articles 217 et 1124 du code civil et fausse application de l'article 1338 du même code,

en ce que la cour d'appel a décidé que l'autorisation donnée le 4 avril 1851 pour une aliénation d'immeubles en vue d'un partage, aurait validé un partage que la cour elle-même dit avoir été fait à la date du 3 décembre 1850.

D'après l'article 217, l'autorisation du mari est un élément essentiellement concomitant de l'acte posé par la femme; une autorisation donnée ex post facto ne peut donner la vie à des actes qui, à défaut d'autorisation, étaient radicalement sans valeur.

A la vérité, la cour d'appel dit que le partage ne résulte pas seulement de la convention du 5 décembre 1850, mais encore d'actes passés depuis mais en supposant que ce soit là une décision souveraine en fait, encore les actes postérieurs du 4 avril 1851 et où la cour trouve la preuve, soit d'un partage nouveau, soit de la ratification du partage précédent, sont essentiellement Duls, comme ayant été posés par madame Gillon, sans l'intervention de son mari.

Réponse au quatrième moyen. — S'il y a du doute sur la question de savoir si la nullité tirée du défaut d'autorisation maritale peut être converte par la ratification du mari seul, tous les auteurs admettent la validité de la ratification, lorsqu'elle a eu lieu expressément ou tacitement par les deux époux ensemble ou par la femme seule dûment autorisée par son mari. Or, comme le font observer les demandeurs eux-mêmes, la cour de Liége fait résulter le partage nonseulement de la convention verbale du 3 décembre 1850, antérieure à l'autorisation, mais encore des actes posés par la femme depuis cette autorisation: elle le fait résulter de présomptions graves, appuyées d'un commencement de preuve par écrit, établissant tout à la fois une ratification de la part de la femme dûment autorisée, et l'existence d'un partage consenti après l'autorisation de 1851. Cette décision est souveraine en fait.

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Cinquième moyen. Violation implicite des articles 843, 856 et 1593 du code civil; violation des articles 217, 218, 219, 223 225 et 1449 du code civil; violation des articles 1319 et 1341, en méconnaissant la force due à l'acte authentique et en admetlant une preuve par présomption contre et outre le contenu de l'acte. En effet, l'acte d'acquisition du moulin de Fosses, du 14 février 1849, porte qu'Élie Nuée, acquéreur, a stipulé que, dans le partage de sa succession et de celle de son épouse, ce moulin

entrerait dans le lot de sa fille Clarisse. D'après les demandeurs, on aurait pu soutenir que cette clause contenait une donation sujette à rapport; aussi le tribunal de Namur décide que le moulin entrerait en partage, dans le lot de la demanderesse, d'après sa valeur actuelle, déduction faite de ses impenses. D'après la cour de Liége, au contraire, le moulin doit rester exclu du partage, et c'est à la dame Gillon à en payer le prix principal de 17,500 francs avec les frais et accessoires. La cour se fonde sur une prétendue convention verbale faite en dehors de l'acte authentique. Cet acte porte que l'acquéreur est Elie Nuée; la cour décide que c'est sa fille Clarisse. En supposant même qu'il eût été reconnu qu'Élie Nuée n'achetait le moulin que pour sa fille et que l'on pût prouver l'existence de cette convention contraire à l'acte d'acquisition, cette convention serait nulle à défaut d'autorisation maritale; la cour d'appel n'a tenu aucun compte de cette nullité.

Réponse au cinquième moyen. La cour d'appel n'a pas décidé que, contrairement à l'acte du 14 février 1849, le moulin de Fosses aurait été acquis par Clarisse Nuée et non par sou père: elle n'a pas décidé que leprix et les frais accessoires ne seraient point payés par le père acquéreur; elle s'est bornée à constater qu'il a été convenu entre les parties, après la mort du père, que la demanderessé retiendrait le moulin et satisferait aux obligations que le père avait contractées comme acquéreur.

La cour d'appel n'a pas dit que le moulin doit être exclu du partage; elle a dit an contraire que par la convention même de partage, le moulin a été conservé à la dame Gillon sous les conditions énoncées dans l'arrêt. Comment dès lors y aurait-il violation des art. 1519 et 1341, ou violatiou implicite des articles du code relatifs au rapport?

Enfin, c'est à titre de convention de partage postérieure à l'acte d'acquisition. du 14 février 1849 et postérieure au décès du père, acquéreur, et nullement à titre d'achat spécial sous la date du 14 février 1849, que le moulin de Fosses a été attribué à la demanderesse; le cinquième moyen, en tant qu'il accuse le défaut d'autorisation maritale, vient donc se confondre avec le troisième et le quatrième moyen, et se réfute de la même manière.

M. le procureur général Leclercq a conclu au rejet du pourvoi.

ARRÊT.

LA COUR; Sur le premier moyen de cassation tiré de la violation des art. 215, 218 et 225 du code civil, en ce que la demanderesse n'aurait pas été régulièrement autorisée à ester en jugement:

Attendu que ce moyen manque complétement de base : que la demanderesse ayant été assignée devant le tribunal civil de Namur, conjointement avec son mari Constant Gillon, et ce dernier n'ayant pas comparu, le tribunal par jugement du 2 juillet 1855 a donné défaut contre lui, et pour le profit, a autorisé sa femme à ester en jugement sur l'assignation introductive d'in

stance;

Que Constant Gillon a également été mis en cause par les défendeurs sur l'appel interjeté par eux du jugement définitif du 6 avril 1859, aux fins d'autoriser sa femme à ester en justice;

Qu'ayant de nouveau fait défaut devant la cour d'appel, celle-ci, par arrêt du 7 décembre 1859, a donné défaut contre lui, joignant le profit du défaut au fond, pour être fait droit entre toutes les parties par un seul et même arrêt, et fixant jour pour plaider au fond; qu'en conséquence et en exécution de cet arrêt la demanderesse et les défendeurs ont au jour fixé présenté leurs moyens et leurs conclusions respectives;

Attendu qu'en présence de cet arrêt, de l'exécution qui lui a été donnée, et de l'arrêt sur le fond qui confirme d'une manière expresse et définitive l'autorisation, pour l'épouse Gillon, d'ester en justice, on ne peut raisonnablement soutenir qu'elle n'aurait

pas

été autorisée par la cour à former devant elle le contrat judiciaire ;

Sur le deuxième moyen de cassation tiré de la violation de la règle des deux degrés de juridiction, et notamment des lois des 1er mai, 16-24 août 1790; ainsi que de la violation des art. 149, 150, 157, 343, 470 et 473 du code de proc. civile:

Attendu que, devant le tribunal civil de Namur, les défendeurs avaient conclu nonseulement à ce qu'il fût passé acte de partage amiable, qu'ils prétendaient être intervenu, des immeubles de la succession d'Élie Nuée, père commun des parties, mais à ce que la demanderesse fût condamnée à leur payer certaines sommes, dues par elle à la succession, et à acquitter ou représenter des obligations relatives à l'un des immeubles qui, dans ledit partage, lui aurait été

abandonné hors part, à charge d'en payer le prix d'acquisition;

Que de son côté la défenderesse, dûment autorisée par justice ainsi qu'il a été dit sur le premier moyen, a conclu à toutes fins en déniant le prétendu partage et en demandant que, sans avoir égard aux conclusions des demandeurs originaires, il fût procédé à un partage judiciaire, et qu'ils fussent déclarés non recevables ni fondés dans le surplus de leurs conclusions;

Que, par jugement du 6 avril 1859, le tribunal de Namur, sans avoir égard aux conclusions des défendeurs, a ordonné le partage et la liquidation de la succession d'Élie Nuée, a renvoyé à cette liquidation certaines prétentions qu'ils soutenaient avoir contre la demanderesse du chef de la succession dont s'agit, et les a déboutés du surplus de leurs prétentions comme étant inhérentes au prétendu partage dont l'existence était méconnue;

Qu'on ne peut donc prétendre qu'au moins en ce qui concerne ces dernières prétentions secondaires, les seules qui aient été accueillies par l'arrêt attaqué, il n'aurait pas été contradictoirement conclu et statué sur le fond en première instance;

Attendu que par l'appel interjeté du jugement du tribunal de Namur, la cour de Liége a été saisie de tout le litige tel qu'il avait été engagé contradictoirement devant les premiers juges ;

Que les défendeurs ont reproduit devant la cour d'appel toutes les conclusions qu'ils avaient prises devant le tribunal de Namur, et que la défenderesse, mise en demeure de défendre à toutes fins, a conclu, sans aucune réserve de prendre des conclusions ultérieures, à ce que l'appel fût mis à néant ;

Attendu que dans ces circonstances il ne pouvait être question d'ordonner à la défenderesse de prendre des conclusions ultérieures en ce qui concerne les prétentions secondaires des défendeurs, ni d'évoquer la cause, ni de rendre un arrêt par défaut, ni enfin de renvoyer les parties devant les premiers juges;

Attendu, d'ailleurs, que les seules prétentions que les défendeurs avaient été renvoyés à faire valoir lors de la liquidation de la succession, leur ont été abjugées par l'arrêt attaqué; qu'on ne conçoit pas dès lors que la demanderesse puisse se plaindre de n'avoir pas fait valoir tous ses moyens au fond;

Sur le troisième moyen de cassation tiré

de la violation de l'acte d'autorisation maritale du 4 avril 1851, et par suite de la violation des articles 1134, 1319 et 1541 du code civil; ainsi que de la violation des articles 223, 1388, 1558, 1576 et 1988 du même code, en ce que la cour d'appel a trouvé dans l'acte prémentionné une autorisation suffisante pour procéder à la vente et au partage des immeubles de la succession d'Élie Nuée :

Attendu que l'acte notarié du 4 avril 1851 porte textuellement que Constant Gillon autorise sa femme, en conformité de l'article 1449 du code civil. à aliéner la part qui lui appartient dans les immeubles provenant de la succession de son père, pour parvenir au partage de ces immeubles, et pour payer les charges qui les grèvent et autres obligations qui incombent à sa susdite femme, le tout sans que l'intervention de son mari soit nécessaire ;

Attendu que la cour d'appel a pu, sans méconnaître la foi due à cet acte, trouver dans cette disposition la preuve d'une autorisation donnée à l'épouse Gillon, de consommer le partage de la succession dont s'agit, par voie de licitation des immeubles qui en dépendaient;

Que pareille autorisation, spécialement donnée en vue d'une opération certaine, déterminée, et pour laquelle la femme, à défaut d'autorisation de son mari, aurait eu le droit de recourir à l'autorisation de justice, ne constitue point une autorisation générale d'aliéner, proscrite par l'art. 1538 du code civil, comme portant atteinte à l'autorité maritale;

Attendu qu'aucune loi n'exige que l'autorisation spéciale d'aliéner spécifie les clauses et conditions de l'aliénation projetée, et que le législateur abandonne dans tous les cas à la sagesse des magistrats d'apprécier s'il a été convenablement satisfait à cette condition de spécialité de l'autorisation maritale;

Qu'ainsi le troisième moyen de cassation n'est pas fondé;

Sur le quatrième moyen tiré de la vio. lation des articles 217 et 1124 du code civil, et de la fausse application de l'article 1388, en ce que la cour de Liége a décidé que l'autorisation donnée le 4 avril 1851, d'aliéner les immeubles dont s'agit, en vue d'un partage à faire, aurait validé un partage que la cour considère comme ayant été fait le 3 décembre 1850 :

Attendu qu'il résulte clairement de l'arrêt attaqué que la cour d'appel n'a considéré le

partage du 3 décembre 1850 comme régularisé et définitivement consommé, que par la licitation des immeubles qui en faisaient l'objet, et par la distribution des deniers en provenant, sur le pied dudit partage; licitation et distribution qui ont été faites contradictoirement avec la demanderesse régulièrement autorisée par son mari et qui dès lors, en consommant ledit partage, a pu valablement, ainsi que la cour d'appel l'a décidé, ratifier les conventions et opérations antérieurement intervenues à ce sujet entre elle et ses deux sœurs;

Sur le cinquième et dernier moyen tiré : 1o de la violation des art. 1319 et 1541 du code civil; 2o de la violation implicite des art. 843, 856 et 593 du même code; et 3° de la violation des art. 217, 218, 219, 223, 225 et 1449 du même code :

Attendu que la cour d'appel n'a pas décidé, comme le supposent les demandeurs, que le moulin de Fosses aurait été acquis par l'épouse Gillon, ou pour le compte de cette dernière, par acte notarié du 14 février 1849; qu'elle ne peut donc avoir méconnu, sous ce rapport, la foi due à l'acte authentique, ou avoir admis une preuve par présomption outre ou contre le contenu dudit acte;

Attendu qu'Élie Nuée ayant stipulé par cet acte du 14 février que le moulin acquis par lui entrerait à sa mort dans le lot de sa fille Clarisse, le tribunal de Namur a lui-même constaté dans son jugement l'accord des parties sur l'exécution de cette clause, en constatant qu'il n'y avait contestation entre elles que sur la somme pour laquelle ce bien devait entrer dans le lot de la demanderesse;

Attendu que, ni en première instance ni en instance d'appel, la défenderesse n'a soutenu que cette clause constituerait à son profit une donation dont elle devait faire le rapport en moins prenant; qu'elle a soutenu d'abord que le moulin devait entrer dans son lot pour le prix de l'acquisition qui en avait été faite par Élie Nuée, et ensuite que la valeur devait en être fixée par expert après déduction des impenses par elle faites; que le tribunal de Namur ayant décidé qu'il paraissait équitable de fixer la somme pour laquelle ce bien entrerait dans le lot de l'épouse Gillon, d'après sa valeur actuelle, à fixer par experts, en tenant compte des impenses à concurrence de l'augmentation de valeur qui en est résultée, la cour d'appel a réformé cette décision, non-seulement en se fondant sur les conventions intervenues entre l'épouse

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