prévoit tout ce qui peut arriver : il envoie un huissier à la rencontre du voiturier pour l'accompagner, et dresser proces-verbal de l'état des marchandises, afin qu'on ne puisse pas rejeter les détériorations sur la faute de ceux qui les déballeront. D'après le procès-verbal qui constate les fractures, il fait assigner Lanoue pour se voir condamner à perdre la totalité du prix de la voi ture, suivant la convention, et à répondre, à dire d'experts, des fractures et détériorations arrivées par le fait du changement de voi ture. Une sentence du châtelet condamne le voiturier à perdre le tiers du prix de la voiture, pour tous dommages intérêts. Appel de la part de son adversaire. Arrêt du 30 janvier 1782, qui met l'appella tion et ce dont est appel, au néant; emendant condamne le voiturier pour tous dommages. intérêts à perdre la moitié du prix convenu pour la voiture, et aux dépens. Nous trouvons, dans le recueil de Dufail, un arrêt du parlement de Bretagne qui juge de même. Un particulier avait promis de faire ratifier une transaction sous peine de cent écus; n'ayant pu remplir sa promesse, il fut attaqué pour le paiement de la peine. Après avoir été condamné successivement au siége de Dinan et au présidial de Rennes, il obtint, le 7 août 1565, un arrêt qui infirma les deux sentences, et le condamna à tels dommages et intérêts que de raison, modérés et arbitres à 25 li « Au procès entre les sieurs de Loyens et de Tilly, ce dernier conclut à une peine de 600 florins, stipulée par certain contrat à son profit, au cas que le sieur de Loyens, sa partie, n'entretint pas l'accord dont ils étaient convenus, outre et pardessus la promesse insérée au mème contrat de refonder tous intérêts en pareil cas de contravention. » Il fut tenu au grand conseil et jugé par arrêt du 27 juin 1618, que ladite peine n'était, pas due, quoique le sieur de Loyens eût disputé fort solennellement le contrat allégué, puisqu'en icelui il y avait stipulation d'interêts expresse; d'autant que, par l'usance générale, la peine conventionnelle n'est pas due, outre la portec de l'intérêt légitime ». Nous avons sous les yeux deux arrêts du conseil souverain de Mons, dont l'un préjuge et l'autre décide définitivement la même chose que les précédens: ils ont été rendus les 9 mars 17:4 et 15 novembre 1715 au rapport de M. Tahon, entre la venve de Jean Le Dru le sieur Vanderkeskove. Les auteurs qui ont écrit d'après cette juris. prudence, remarquent avec raison que le juge ne doit pas exercer indiscrètement la faculté qu'elle leur donne de reduire la Peine contrac⚫ tuelle à la juste indemnité ; il ne doit le faire, disent-ils, que quand l'excès de l'une sur l'autre est evident et palpable; en toute autre cit constance, on ferait un plus grand mal en jetant les parties dans les embarras et les frais d'une liquidation de dommages-interêts, qu'en condamnant celle qui a enfreint sa promesse, au paiement d'une peine excessive. On trouve dans le recueil de Papon, liv. 12, tit. 9, no. 4, un arrêt sans date, qui a refusé, sur ce fondement, la réduction d'une peine que l'on prétendait trop considérable. C'est encore d'après cette sage restriction, qu'a été rendu, au parlement de Paris, le 1er. mars 1785, un arrêt dont nous rapportons les détails à l'article Société, sect. 1, no. 3. Dans cette espèce,le sieur Badger, beau père et caution du sieur O-Ryan, redoutant la condamnation de son gendre, et pénétré de la validité de son caûtionnement, se réduisait à dire que les magistrats devaient au moins venir à son secours, et modérer une peine qui lui paraissait excessive; il citait, à ce sujet, Dumoulin et Pothier. «Il suffit de répondre ( disait le défenseur du sieur Sulton) que ces auteurs, après avoir établi que le juge peut modérer la peine, s'il trouve qu'elle est excessive, ajoutent en même temps que cette opinion ne doit avoir lieu qu'autant qu'il est vérifié que le créancier n'a point souffert, ou n'a éprouvé qu'une perte beaucoup au-dessous de la peine stipulée. » Pothier notamment, reconnait qu'il y a des contrats où l'on peut stipuler une somme considérable, laquelle ne peut plus étre réduite ni modérée; comme, par exemple, le cas où une chose a été vendue dans les circonstances d'un risque de souffrir une perte considérable, lequel risque ayant été prévu et connu par les parties contractantes, a été apprécié par elles à une somme déterminée ; car alors, et quand les parties ont elles-mêmes fixé la peine et l'indemnité, il n'est plus possible de les juger excessives. » Cela derive de la règle que le consentement des parties devient pour le juge une règle à laquelle il doit se conformer; parcequ'au lieu que son opinion ne peut qu'être arbitraire, les parties, au contraire, quand elles ont contracte sur un objet qu'elles pouvaient apprécier (comme l'ont fait ici les deux hommes de l'art),se sont imposé une loi de justice et d'équité qui était de leur ressort, bien plus que de celui du juge; et pour exprimer la règle en deux mots, il suffit de répéter la maxime, inter consentientes partes, nullum est judicis officium. » Or, le sieur O-Ryan a connu tous les risques que je courais et les pertes que j'éprouverais; il a connu les sacrifices que je faisais, si la convention sociale venait à être violée ; en conséquence, il a arbitré à 5,000 livres sterlings (120,000 livres de France ) l'indemnité qui m'était due, s'il trahissait ma confiance et notre pacte social. Le sieur Badger, à son tour, a connu ou pu connaître, par son gendre, la justice de cette indemnité; il a reconnu l'équité de cette fixation, et contracté l'engagement solidaire de s'en acquitter envers moi, si son gendre avait quelque jour l'indignité de se jouer de notre convention. Tout est donc convenu, fixe, jugé par eux-mêmes, parcequ'encore une fois, les parties qui se sont fait justice par leur contrat, et qui ont estimé à une somme fixe ce qu'elles se devaient l'une à l'autre, sont véritablement leurs seuls et leurs premiers ju ges ». Ces moyens étaient trop solides pour n'être pas, comme ils ont été en effet, couronnés par l'arrêt dont il s'agit. Un autre cas où, suivant quelques-uns des auteurs cités ci-dessus, le juge ne doit pas modérer la peine, est lorsqu'elle est stipulée, non au profit de l'un des contractans, mais au profit d'un tiers. Dulaury dit que cette hypothèse a été proposée au grand conseil de Malines, lors de l'arrêt du 27 juin 1618, et que « la cour in»clina à ce que telle peine apposée au profit » d'un tiers, est due; et sur ce sujet ( ajoute»t-il), fut rappelé que les pères cordeliers » avaient autrefois obtenu paiement d'une » peine à eux appliquée en cas de contraven» tion a un certain contrat ». [[Au surplus, l'art. 1231 du Code civil condamne implicitement la jurisprudence à laquelle ce cas et le précédent ne formaient que des exceptions: en disant que « la peine peut » être modifiée par le juge, lorsque l'obligation » principale a été exécutée en partie », il fait clairement entendre que le juge ne peut pas modifier la peine, lorsque l'obligation principale n'a reçu aucune espèce d'exécution. C'est d'ailleurs ce que décide textuellement l'art. 1152. «Lorsque la convention (y est-il » dit ) porte que celui qui manquera de l'exé» cuter, paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à » l'autre partie une somme plus forte ni moin. » dre ». ]] S. III. En quel cas y a-t-il ouverture aux Peines contractuelles? il I, Pour traiter cette matière avec ordre, faut la considérer, et par rapport à l'obligation de ne pas faire, et relativement à la pro messe de faire ou de donner quelque chose. Il n'y a guère de difficulté sur la première hypothèse ; il est évident que la peine est due aussitôt que celui qui s'est engagé à ne pas faire quelque chose, a fait ce dont il devait s'abstenir. dessus, est de savoir si, pour rendre la peine La seule question que l'on puisse élever làl'obligation penale, ait eu son effet, ou si exigible, il faut que l'acte qui donne ouverture à la seule tentative suffit. On ne peut résoudre cette question que par l'intention des parties; et c'est par l'objet du contrat que cette intention doit être appréciée. peine, que vous ne loueriez votre maison, Non, parceque le seul objet que je me suis proposé en traitant avec vous, a éte d'empêcher que votre maison ne fût habitée par des travaux bruyans; et que le bail n'ayant pas ouvriers qui m'auraient incommodé par leurs eu d'exécution, n'a pu me causer aucune incommodité. 6, D. de servis exportandis, dans laquelle tionibus, nous offre une espèce et une décision ajouté une clause pénale, est de donner ou de D. de verborum obligationibus, lui permet même de purger son retard jusqu'à la contestation en cause : quæro an si Flavii Hermetis heres à Claudii herede Foenam suprascrip. tam petere voluerit, Claudii heres libertatem Sticho præstare possit ut Pœná liberedur: respondit posse. Cette règle n'avait cependant lieu, dans le droit romain que dans les cas où l'obligation était pure et simple. Si les parties étaient convenues d'un terme, la peine avait licu, de plein droit, aussitôt que ce terme était écoulé : il ne fallait pas d'interpellation pour la rendre exigible ; et le débiteur ne s'en exemptait même pas, en offrant, après l'expiration du temps convenu, de satisfaire à l'obligation principale. C'est ce que portent la loi 23, D. de obligationibus et actionibus ; la loi 23, D. de receptis qui arbitrium receperunt ; la loi 38, §. 17, D. de verborum obligationibus ; et la loi 24, S. 4, D. locati. Les jurisconsultes romains étaient tellement attachés à ce principe, qu'ils regardaient la peine comme encourue de plein droit, lors même que le débiteur était mort avant l'expiration du terme, et que, par le défaut de ses héritiers de prendre qualité, il ne se trouvait personne qui put être constitué en demeure. La loi 77, D. de verborum obligationibus, le décide ainsi. Ces jurisconsultes allaient plus loin encore: la loi 113 du titre que nous venons de citer, porte que, quand l'obligation à laquelle on a ajouté une clause pénale, consiste à faire, dans un terme désigné, un ouvrage dont la construction exige un certain temps, la peine est due même avant l'expiration du terme, aussitot qu'il est devenu certain que l'ouvrage ne peut pas être fait dans l'intervalle réglé entre les parties, en sorte que la prorogation du terme qui serait depuis accordée au débiteur, ne le déchargerait pas de la peine encourue auparavant.! Dans nos mœurs, le seul laps de temps ne suffit pas régulièrement pour constituer une personne en demeure, ni conséquemment pour donner ouverture à la Peine contractuelle: i faut de plus que le debiteur soit somme de remplir son obligation. V. les articles Comminatoire, Clause comminatoire, Clause résolutoire, Demeure, et l'arrêt du 31 décembre 1573, rapporté ci-devant, §. 1, no. 3. [[Le Code civil prend, à cet égard, un milieu entre la rigueur du droit romain et le relachement de l'ancienne jurisprudence française. D'un côté, par l'art. 1230, il établit pour règle générale, que, « soit que l'obligation >> primitive contienne, soit qu'elle ne contienne » pas un terme dans lequel elle doive être ac» complie, la peine n'est encourue que lors» que celui qui s'est oblige, soit à livrer, soit » à prendre, soit à faire, est en demeure ». De l'autre, par l'art. 1139, il déclare que « le débiteur est constitué en demeure, soit >> par une sommation ou par autre acte équi» valent, soit par l'effet de la convention, lors» qu'elle porte que, sans qu'il soit besoin d'acte » et par la seule échéance du terme, le debi»teur sera en demeure ». Ainsi, la seule échéance du terme assigné à l'obligation principale, ne suffit pas pour que l'oblige soit en demeure, ni par conséquent pour que l'obligation pénale ait son effet: il faut de plus, ou que le débiteur ait été somme, à l'échéance du terme, de remplir l'obligation principale, ou qu'il ait été expressément convenu que le débiteur serait en demeure par la seule échéance du terme et sans sommation. Du reste, la jurisprudence qui, avant le Code civil, ôtait à l'échéance du terme l'effet de rendre la peine exigible, sans sommation ni jugement, a été reconnue et confirmée par un arrêt de la cour de cassation, du 26 avril 1808, dont voici l'espèce. Le 19 brumaire an 9, la dame de la Maisonfort reconnait devant notaire, que le sicur Brueil-pont lui a prêté une somme de 20,000 francs, et elle s'oblige de la rembourser en trois paiemens. Par un acte sous seing-privé du même jour, il est dit que cette reconnaissance de 20,000 francs n'a d'autre cause et d'autre objet que de restreindre, en faveur de la dame de la Maisonfort, une obligation primitive de 50,000 livres qu'elle a précédemment souscrite solidairement avec son mari, au profit du sieur Brueil pont ; que cette restriction lui est accor dée sous la condition expresse qu'elle rapporte ra, dans le délai de douze mois, un acte par lequel son mari se reconnaitra débiteur des 30,000 francs restans; et qu'à défaut de rapport de cet acte dans le délai convenu, l'obligation personnelle et solidaire reprendra toute sa force contre la dame de la Maisonfort. Le 17 thermidor an 13, la dame de la Maisonfort fait enregistrer une reconnaissance sous seing-privé de son mari, de la somme de 30,000 francs portant une date antérieure au 19 frimairean 10; mais elle ne la présente pas au sieur Brucilpont. Le 16 brumaire suivant, celui-ci la fait assigner devant le tribunal civil du département de la Seine, pour voir dire que, faute d'avoir exécuté la clause portée par la convention sous seing-privé du 19 brumaire an 9, l'acte notarié du même jour sera considéré comme non avenu, et qu'elle sera condamnée au paiement de 50,000 francs. Pour réponse à cette demande, la dame de la Maisonfort produit l'acte qu'elle a fait enregistrer le 17 thermidor précédent. Le 29 août 1806, jugement qui déboute le sieur Brueilpont de sa demande, « Attendu 10, que la clause pénale dont il s'agit, a été insérée dans un acte antérieur à la publication du Code civil; que conséquemment les parties ont pu la regarder comme n'étant pas strictement executoire dans le délai précis porté dans l'acte, à moins qu'il ne fût intervenu sur cet acte un jugement de condamnation; » La seconde est fondée sur les maximes les plus saines du droit reproduites dans la loi magnam, C. de contrahenda et committenda stipulatione. Cette loi formait, non-seulement le droit positif dans la jurisprudence romaine, mais elle était le droit commun lorsqu'il n'existait point de disposition contraire ; cette opinion est fondée sur le respect du aux conventions qui sont, comme on le sait, ab initio voluntatis et ex post facto necessitatis. On dit qu'en France de telles conventions ne pou vaient être exécutées sans que la partie eût été mise en demeure par un acte ou somma. tion préalable. Cette opinion n'est fondée sur aucun texte précis, et il en faut sans doute un pour anéantir une disposition aussi précise et aussi formelle que celle de la loi citée. Quel est d'ailleurs le motif propre à justifier ce sentiment? Aucun, puisque le terme fixé par la convention, est un avertissement suffisant pour celui qui s'y est soumis. N'est-ce pas aussi une maxime reçue dans notre pratique française, que celle qui dit que le jour interpelle le debiteur, dies interpellat pro homine? Elle est admise dans toutes les conventions temporaires, telles que les baux et les autres contrats de la même nature : s'il en est ainsi à l'égard de ces actes, à plus forte raison cette maxime est-elle admissible dans les conventions où elle fait partie essentielle de l'obligation; dans ce la clause n'est pas comminatoire, mais de rigueur; penser autrement, c'est méconnaitre Recours en cassation de la part du sieur la force des conventions synallagmatiques, et Brucilpont. » 2°. Que la dame de la Maisonfort en a fait le dépôt entre les mains d'un notaire, par acte du 2 frimaire an 14; » 3o Qu'il n'est résulté pour le sieur Brueilpont aucun prejudice du retard de la remise de cette reconnaissance souscrite par le sieur de la Maisonfort, puisque la position des parties a toujours été la même ; que la reconnaissance dont il s'agit a la même force etvaleur qu'elle avait dans les douze mois prescrits par l'acte sous scing-privé du 19 frimaire an 9 ». Le sieur Brueilpont appelle de ce jugement. Par arrêt du 7 mars 1807, la cour de Paris met l'appellation au néant. « La loi du contrat (dit-il) était expresse et imperative: elle obligeait la dame de la Maisonfort à rapporter la reconnaissance de son mari dans un délai préfix ; le défaut de cette représentation ne constituait point un nouveau droit en ma faveur, il ne faisait que le rétablir, ou plutot il ne servait qu'à le confirmer davantage : telle était la convention des parties; il fallait donc qu'elle fût exécutée. La concession du délai convenu avait son fondement dans l'émigration de l'obligé principal; on avait suppose que cet intervalle de temps était indispensable à la dame de la Maisonfort pour obtenir la soumission désirée ; mais il n'était pas moins certain que, ce délai expiré, le demandeur devait être maintenu dans ses droits primitifs. Cette déchéance volontaire n'était, encore une fois, subordonnée qu'à la représentation d'un acte à une époque déterminée. Cette convention n'a point eu son effet; il est donc sensible qu'elle est réputée comme non avenue. Telle était la loi des parties, cette loi a été violée par l'arrêt de la cour: premiere ouverture à cassation. cas, porter atteinte aux droits des parties. Cela a été si bien reconnu par les auteurs du nouveau Code, que les art. 1139 et 1230 le consacrent, surtout l'art. 1139, de la manière la moins équivoque ; et il n'en faut pas davantage pour demontrer que, sous ce second rapport, il y a lieu à cassation ». Par l'arrêt cité, rendu au rapport de M. Henrion, et sur les conclusions de M. Daniels, « Attendu que les dispositions des lois romaines relatives aux conditions pénales, n'étaient pas reçues en France, et que, dans tous les tribunaux français, ces conditions n'étaient réputées que comminatoires avant la promulgation du Code civil; que l'acte dont le demandeur en cassation réclamait l'exécution, est antérieur au Code; » La cour rejette le pourvoi... ». ]] III. La loi 122, §. 3, D. de verborum obli gationibus, décide qu'il n'y a point lieu à la peine, lorsque le créancier a lui-même été cause que le débiteur n'a pu s'acquitter de son obligation. S. IV. Les obligations pénales sontelles divisibles ou indivisibles? Cette question en renferme trois : Le debiteur peut il, en s'acquittant d'une partie de son obligation, éviter une partie de la peine à laquelle il s'est soumis en cas d'inexécution? C'est la première. Lorsque le debiteur est décédé, la contravention d'un de ses héritiers donne-t-elle lieu à la peine pour le total et à la charge de tous les autres ? C'est la seconde. Lorsqu'au contraire c'est le créancier qui est mort, la contravention envers un de ses héritiers fait-elle encourir toute la peine, et les autres héritiers peuvent ils l'exiger? C'est la troisième. par QUESTION I. L'acquittement d'une tie de l'obligation soustrait elle le débi teur à une partie de la peine? Un débiteur ne peut forcer son créancier à recevoir une partie de ce qu'il lui doit; ainsi, l'offre d'un paiement partiel n'a pas, d'ellemême, la vertu d'éviter à celui qui l'a faite, une partie quelconque de la peine stipulée pour le cas d'inexécution. Mais si le créancier a reçu volontairement une partie de sa dette, pourra-t-il, en cas de défaut de paiement de ce qui reste, exiger la totalité de la peine? La loi 9, S. 1, D. si quis cautionibus in judicio, répond qu'encore qu'à raisonner selon la subtilité du droit, il puisse paraître que la peine doit avoir lieu pour le total, néanmoins l'équité demande que cette peine soit réduite proportionnellement à ce qui reste à acquitter de l'obligation principale. On sent le motif de cette décision: la peine, comme nous l'avons déjà dit, n'est censée promise que pour dédommager le créancier de l'inexécution de l'obligation principale, et le créancier ne peut pas recevoir à la fois l'une et l'autre. Ainsi, lorsque l'obligation principale est acquittée jusqu'à concurrence d'une partie quelconque, on ne peut plus exiger la peine pour cette partie ; autrement, ce serait cumuler deux cho es que les lois et les principes empêchent d'admettre ensemble sans une convention expresse (1). Cette décision est indistinctement vraie à l'égard des obligations dont les objets sont divisibles; mais elle est régulièrement fausse par rapport à celles qui ont des objets indivisi bles. [[(1) V. l'art. 1231 du Code civil, rapporté ci-devant, S. 3, no. 4. ]] On dit régulièrement, car Pothier remarque deux cas où les obligations de cette dernière espèce sont sujettes, sur ce point, à la même regle que celles de la première. Voici comment s'explique cet auteur: « 10. Quoique l'exercice d'une servitude prediale soit quelque chose d'indivisible, et qu'en consequence, l'obligation que contracte le possesseur de l'héritage servant, de souffrir l'exercice de la servitude, soit une obligation indivisible, néanmoins si cette servitude est limitée à une certaine fin pour laquelle elle a été constituée, laquelle fin se termine à quelque chose de divisible, la peine se divisera, si cette fin a été remplie pour partie, et n'aura lieu que pour la partie pour laquelle elle n'aura pas été rémplie. Ceci va s'éclaircir par un exemple. » J'ai un héritage qui a un droit de servitude sur le vôtre, lequel droit consiste en ce que les possesseurs de l'heritage servant sont obligés, au temps des vendanges, de souffrir que mes gens transportent ma vendange par cet héritage, à peine de cent écus en cas de trouble fait à mon droit de servitude. Dans cette espèce, si, après avoir laissé passer la moitié de ma vendange, vous avez empêché le transport du surplus par votre héritage, vous n'avez encouru la peine de cent écus que pour moitié; car quoique la servitude de passage soit indivisible, et que l'obligation de souffrir l'exercice de cette servitude, soit l'obligation de quelque chose d'indivisible, néanmoins comme cette servitude est limitée à une fin, qui est le transport de ma vendange, et que ma vendange est quelque chose de divisible, on ne peut disconvenir que j'ai joui en partie de la fin pour laquelle la servitude a été imposée, et que vous m'en avez laisse jouir en me laissant transporter par votre héritage la moitié de ma vendange; je ne pourrai donc demander que la moitie de la peine, car je ne peux pas percevoir la peine pour le total, et jouir en partie de l'utilité de mon droit de servitude; je ne peux pas avoir tout à la fois l'un et l'autre. C'est ce qu'enseigne Dumoulin dans l'espèce que nous venons de rapporter : quia, ditil, hæc servitus de se individua dividuatur ex accidenti et ex fine dividuo..... et debet judicari secundùm regulam dividuorum. » 2o. Nos principes reçoivent encore quelque application, même à l'égard des obligations indivisibles dans l'espèce suivante et autres semblables: Vous vous êtes engagé, par un traité, sous une certaine peine, à me faire constituer un droit de servitude de passage sur un héritage dont vous avez l'usufruit, et qui est voisin du mien, en yous faisant fort des |